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张保红，广东外语外贸大学法学院、广东法治研究院教授
摘 要
法理上资本是担保，而利润是回报，性质不同决定了利润分配与资本返还在债权安全保障上的措施不同。僵化的划分标准使目前公司利润分配制度不够灵活且存在短期债权保障不足问题。资本应当是动态而非静态的，其来源也不必拘泥于股东出资，其界限依法定的现金短债比和资产负债率而定。经改造的偿债能力测试（正常运营测试）应当作为资本维持原则规则体系的有机组成部分。资本维持原则适用于公司利润分配制度时，应当将动态资本维持在与负债相匹配的水平上，既保障债权安全，又促进资本利用效率。
引 言
不节制的现金利润分配是恒大事件惨烈暴发的重要原因。恒大能在负债率很高的情况下仍然多年坚持现金利润分配，说明单纯依靠现有公司利润分配制度不足以保证短期债权安全。因此，一些学者主张引入美国法上的偿债能力测试。具体引进路径有两种观点：一是主张替代引进，即以偿债能力测试替代现有资本维持原则；二是主张追加引进，即不废除现有资本维持原则的基础上追加引进偿债能力测试。实事求是地说，目前公司利润分配制度的确存在诸多问题。同为指向股东的公司财产流出，公司利润分配不像在减少资本时对债权安全有较为妥当的保障。也正是在这一背景下，学界才提出引入偿债能力测试。但是，上述两种观点均有疑问之处。就第一种观点而言，在美国，深受信托制度影响的公司法为偿债能力测试的执行者董事规定了严格的董事受信义务。在这种背景下，将对交易安全的维护系于董事一身是恰当的。相比之下，我国一方面没有这方面的信托文化背景，另一方面也缺乏相应的配套措施。如果不加改造贸然在我国引进该制度，可能会因水土不服而引起各种问题。就第二种观点而言，将两种源自不同理论基础的制度不加改造地拼在一起，会叠床架屋进而引起法律适用冲突。
2021年12月公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》和2022年12月公布的《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称《修订草案二审稿》）没有引入偿债能力测试原因可能正在于此。笔者认为，不细究一项制度的背后法理而简单地废弃或引进都是不太妥当的做法。替代或追加应当让位于在原有制度基础上进行系统改造。一方面，作为公司资本制度的核心内容，资本维持原则牵一发而动全身，应当加以推陈出新而不轻言废弃。引进偿债能力测试应当建立在资本维持原则的基础之上，或者说，该测试应当作为资本维持原则规则体系的有机组成部分。另一方面，利润分配作为股权内容之一，只要满足法律规定条件，一直都是由公司自主决定。现在加入偿债能力测试需要解释其法理基础。系统改造还有利于公司分配制度作更深入的改革。公司利益分配规制不应仅以保障债权安全为唯一理念，公司存在的目的不仅在于此。“债权人保护只是其中一个维度。”股权人利益以及职工等的利益也应当有所照顾。本次修订注意到了这些问题。《修订草案二审稿》第210条第2款规定，“公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。”这一规定增加了股东未来可能的利润分配数额。该条有些不足的是如果公司持续盈利，这一规定则将意义不大。应当允许公司将资本公积直接用作利润分配。《修订草案二审稿》第163条规定，公司可以在实施员工持股计划时为他人取得本公司的股份提供赠与、贷款、担保以及其他财务资助；“为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。”这些规定仅注意到了资本公积项目的富余，注意到了职工利益以及公司经营便利，而没有顾及公司短期债权的流动性问题。前述恒大事件就是一个典型事例。尽管恒大集团账面资产仍然超过负债，但流动性的欠缺使该公司彻底陷入困境。因此，通过系统改造可以避免顾此失彼，最终使公司利润分配制度实现多方共赢。
公司利润分配制度系统改造不是将现有制度推倒重来，而是在全面摸清现有制度问题的前提下，保留现有理论合理内核的基础上对现有制度进行全局性改造。公司利润分配是一个系统问题，应当综合考虑，不能顾此失彼。利润分配制度涉及公司、股东、债权人等不同主体的利益冲突，被法学界与会计界公认为“公司法中最为复杂而混乱的一个领域”。为此，应当先分析现有公司利润制度所存在的缺陷，探讨该项规制背后的法理基础，然后在综合平衡债权人、投资者和公司等多方利益的基础上，考虑对包括利润分配在内的现有指向股东的财产流出的法律规定进行修订。
一、公司利润分配的传统规制与偿债能力测试的替代疑问
利润分配有广义和狭义之分，狭义的利润分配是指通过移交财产的方式向股东分配利润，广义上的利润分配还包括“按照法定用途对特定部分利润所作的拨定。”本文主要讨论狭义上的利润分配。依《企业会计准则——基本准则》第37、39条规定，利润是指企业在一定会计期间的经营成果，其金额取决于收入和费用、直接计入当期利润的利得和损失金额的计量。既然是经营成果，那么就与投入资本（出资）无关。因此，利润在资产负债表上会形成留存收益，与投入资本形成的资本项目完全区分。利润在未分配之前属于所有者权益，因此利润分配在某种意义上是对自己权益的分配。
（一）公司利润分配的现行规制
《公司法》第166条对公司利润分配作了规定。根据规定，公司要先弥补亏损，其次缴纳所得税，再次提取法定公积金，最后才可以分配利润。依据《公司法》，公司利润方案由董事会做出，然后由股东会予以表决。《公司法》如此规定符合公司利润分配的规制传统。具体而言，传统公司法对公司利润分配有如下规则：
第一，盈余须先积累。在我国，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的一定比例列入法定公积金。法定公积金累计额达到公司注册资本法定比例的，可以不再提取。法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在提取之前，应当先用当年利润弥补亏损。比较法上，《瑞士债务法》第671条第1款规定：“（股份有限）公司应提取年度盈余的百分之五，充作普通储备金，直至其总额达到公司实际股本的百分之二十”，第674条第1款和第798条第2款规定：“仅在依法律和章程规定提取储备金后，始得决定股息的分配”；我国台湾地区“公司法”第112条规定，“（有限）公司于弥补亏损完纳一切税捐后，分派盈余时，应先提出百分之十为法定盈余公积。但法定盈余公积已达资本总额时，不在此限”，第237条规定：“（股份有限）公司于完纳一切税捐后，分派盈余时，应先提出百分之十为法定盈余公积。但法定盈余公积，已达资本总额时，不在此限”。
第二，利润才可分配。这一规则源远流长。早在1620年，英格兰国王詹姆斯一世在给新河公司颁发的特许状中就有“从利润而非资本中派发股息”的条款。可以用作分配的，只能是公司的利润，资本不能用作分配。此利润必须是公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，即公司只有维持净利润才能进行利润分配。违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。比较法上，欧盟指令明确规定“只有‘净利润’才能被分配。”《瑞士债务法》第675条第2款和第798条第1款规定：“股息仅得结算盈余和以支付股息为目的而设立的储备金中支付”。我国台湾地区“公司法”第232条也明确规定，“公司无盈余时，不得分派股息及红利”。该条也给出无盈余分配的例外，如法定盈余公积已超过资本总额半数时，为维持股票之价格，可以就其超过部分进行利润分配。不仅大陆法，英美法一些立法例也要求利润才可分配。例如，美国最负盛名的《特拉华州公司法》即明确规定盈余分配不得超过盈余（surplus）。为避免非利润用作分配，公司被严令遵循相关财务会计制度。
强调利润才可分配是为了防止公司借利润分配向股东返还资本（出资）。其一，公司法原则上禁止返还资本。比较法上，《德国股份法》第57条对此有明确规定；《瑞士债务法》第675条第1款规定：“（股份有限公司）不得为股本支付利息。”在英国，《2006年公司法》第656条规定公司应将资本保留在一定水平之上。“减资或许能够消除资本标准，但它仍然不得撼动分配之后公司资产至少不低于负债这一要求。”判例也显示，“公司不遵守法定条件就将任何部分的资本返还给股东有悖立法者意图。”在我国，《公司法》第177条对减少注册资本规定了严格的条件和程序，减少注册资本，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保；第142条明确规定公司不得收购本公司股份。出资不得返还主要是为了保障公司债权安全以及维护公司人格稳定。既然如此，通过利润分配迂回返还资本的方式也应当予以禁止。其二，公司法限制资本项目和盈余公积减少。实收资本（注册资本）非经法定程序不得减少。资本公积和盈余公积不得用于利润分配。盈余公积可以用于弥补亏损。例如，假定某资产负债表日，公司资产计有100万，负债50万，所有者权益共有50万。所有者权益又由实收资本30万、资本公积10万、盈余公积5万和未分配利润5万组成。此时，公司最多能分配5万元的利润。公司不得通过降低实收资本（注册资本）和盈余公积的方式分配利润。这些保证了公司在利润分配后，公司资产总额不低于注册资本。“公司可以寻求直接减少其股本账户和其他资本账户的数额，从而立刻或在将来促进股利的分配。公司操纵其账户的这种做法似乎是直接且非法的。”注册资本和公积金制度为公司筑起一道避免财产流失的堤坝。“‘无盈不分’即没有盈利不能分配是公司法天经地义、行之一贯的财务制度。”在美国，有学者主张“没有任何经济上的理由，依靠任意的、经济上无关的数字——股票的票面价值、声明资本等，对公司分配的自由进行限制。”但正如前述，多数立法例并未采纳这样的规定。
现行利润分配制度是坚持资本维持原则的结果。资本维持原则是公司法财产和资本制度的核心原则。“支撑公司财产与公司资本制度的一个支点就是不断变化和发展着的公司资本维持原则理念。”资本维持原则对于利润分配的作用，就是保证公司不得超过盈余分配。资本维持原则内涵有一个变迁的过程。起初，是说公司资本在资本法定的情况下有一个最低限额，公司在运营中不得低于这个最低限额。维持正是维持最低限额之意。为此，法律应禁止向股东返还资本。日本学者认为，“股份公司因股东只承担间接有限责任，对于公司债权人而言，能够满足自己债权的只是公司财产。为使公司债权得以实现，必须确保公司财产，为此而设立资本金制度。所以，资本金指的是作为确保公司财产尺度的一定金额。换言之，作为公司财产底线的金额是资本金。”但今天，公司资本可能为零，自然原有含义应有所改变。如今的资本维持原则表面是指公司的注册资本（实收资本）和资本公积不得违规减少，实质则是指公司资本所代表的财产不得指向公司股东非法流出。不是说不可以流出，而是说不能不按规则流出。“法律自然不能阻止亏损的产生，但无疑可以禁止向股东进行支付而导致公司财产任意减少。”资本维持在资本少或为零的情况下意义不大。不过一旦公司有资本，那么便不得被违规减少。“对利润的确认应当以不侵蚀原投入资本为前提，只有超过原投入资本的部分才能确认为利润。”资本维持原则还意味着要从收益中弥补亏损（所谓弥补亏损是会计分期的结果。如不分期，在某一时刻，资本与利润界限分明，不存在弥补的问题），以维持资本所对应的资产不少于股权投资者投入的出资。这也是股权投资者对债权投资者的承诺。违反承诺意味着股权投资者先于债权投资者取回投资。资本维持原则的功能“是公司法以此设置了一个债权人保护与公司（或股东）自主权之间的利益平衡点。在资本维持的底线范围内，公司不需要通知债权人，就可以在自己或股东有需要的任何时刻进行分配。”质言之，对于利润分配而言，“资本维持是一种底线规则。”“只要股东承诺出资，其就有义务保证出资按约定的数额、期限和方式足额和真实出资，公司就有义务保证在公司运营阶段将股东的‘出资’留在公司之中。”这不仅意味着直接以减少资本和回购股份的资本返还方式不予允许，而且意味着试图通过超过留存收益进行所谓的利润分配也应不予允许。“如果公司在向其股东分配之后，其净资产价值无法至少等于其股本账户和股份溢价账户以及其他不可分配储备的数额，则公司不得向股东进行分配。”资本维持制度力图使资本对应的公司财产充分。如果不充分，公司就不能进行利润分配。
（二）偿债能力测试的替代疑问
现行利润分配制度保证了公司营利时其财产在扣除负债后会始终为正值（即使注册资本为零时也是如此）。这在理论上保障了公司债权安全。然而，这种保障仅是理论上的，在考虑到资产流动性后，情况发生了变化。公司财产虽有多种，但变现能力并不一样。也就是说，即使账面资产超过债务，也未必意味着能够偿还到期债务。以恒大为例，其至今资产仍然超过负债，但许多资产仅留在账面上。恒大在债务额很大的情况下，仍然多年坚持现金分红，利润分配拿走了资产流动性最强的资产。流动性不足使这家企业陷入了严重危机。这意味着，单纯依靠现有利润分配制度或许能保证长期债权的安全，但不能保证短期债权安全。既然不能保证短期债权安全，那么保证长期债权安全又有何益？因此，现有公司利润分配制度有必要予以更新。
针对这种情况，一些学者提出引入美国法上的偿债能力测试（solvency test）加以应对。偿债能力测试起源于美国的《示范商业公司法》（Model Business Corporation Act）。该法以偿债能力测试替代资本维持原则的理由是美国公司“长期以来注册资本的空洞化”。为此，该法“完全废除了资本维持原则，不再通过公司资本的概念来规制公司运营阶段的资本运作交易，比如股利分配和减资等，而是通过公司的偿债能力，即现金流标准以及公司资产与负债的关系。”该测试要求公司在分配股利后，必须具备清偿到期债务的财务能力。这样做的理由是，法律仅需关注公司无清偿能力这一债权人遭遇的核心风险。如有清偿能力，不必区分资本、盈利，不必限制公司指向股东的支付。“公司只要不存在着不能清偿到期债务的情形，就可以在资产超过负债的范围内进行分配。这样就等于彻底废除了存在着一个数额用来保证债权人的法定资本概念。”在Lerner v．Lerner Corp．案中，法院认为，法律没有规定分配之后资不抵债就不能通过测试，董事仍可依“以合理的预期增加资产负债表中‘资产’的数额。”法官的这一意见颠覆了资本维持原则，也颠覆了债权优位于股权传统法理逻辑。公司资本对应的资产已经全部返还，此时股东仍然在公司不盈利情况下继续分配公司资产，此时不是收益分配，而是资产分配，法理上，即使偿债能力测试通过也不应当这样做。资不抵债不一定破产，但按资本维持原则一定不能再分配利润。偿债能力测试具体由董事会操作。董事会应当“诚实、审慎地评估公司实施分配后一定期间（如12个月）内的实际偿付能力，必要时还应当聘请外部专业机构出具评估意见。”如果违反上述义务，没有尽到诚实、审慎评估义务的董事应当对“一定期间内无力偿付到期债务”向“公司债权人承担连带赔偿责任；同时，股东也有义务将所受领的违法分配返还公司。”除了在美国大部分州适用之外，偿债能力测试也影响了一些国家和地区。不过，“不但欧洲不愿彻底抛弃资本维持原则而采用偿债能力标准，而且很多英联邦法域，诸如澳大利亚、新加坡和香港等，也在不同程度上继续保留着资本维持原则。”即使在美国也是如此。例如，在特拉华州，“公司分配的资金可以来源于盈余；或在没有盈余的情况下，从本年度或上一年度的纯利润提取资金进行分配。”即使废除论者也承认，英美法中对资本的规制，如对股票回购的规制，对股东、内部人员给予财务协助（financial assistance）的限制，“如果硬要和大陆法系对照，那么可以看成是存在着资本维持制度。”
《示范商业公司法》在通过偿债能力测试的情况下允许无利润分配。这种做法无疑突破了资本维持原则。但是，偿债能力测试真能彻底替代资本维持原则吗？对此，虽有一些学者主张，但也有学者反对。“立法者不能仅采美国模式的‘偿付能力测试’。若只是拆除欧洲制度，而未能增补美国法中的其它监管措施，则会导致比现状或美国法更低的保护水平。”笔者认为，能否取代不取决于学者的站队，而取决于偿债能力测试是否有坚实的法理基础以及能否有产生效果的社会环境。而回答这些，需要先了解公司利润分配的基本原理。
二、公司利润分配的基本原理与资本内涵的变革
（一）公司利润分配的规制原理
公司利润属于公司财产。了解公司财产制度机理才能真正理解现行公司利润分配乃至整个指向股东的财产流出规制的法理逻辑。财产状况不良是导致公司人格削弱乃至消亡的重要因素。我国法律即以不能清偿到期债务作为企业破产的原因。比较法上，德国不允许无财产的资合公司继续存在，理由是这对登记机关是一个不必要的负担且同时会危及交易安全（由此可虚构出不存在的信用能力）。财产虽然如此重要，但公司最初的财产却来源于他人，即债权投资者提供的债权投资和股权投资者提供的股权投资。后者和公司利润形成的留存收益构成所有者权益。正是在此意义上，“公司是股东的财产或者股东经济手臂的延伸”。虽然如此，公司财产在法理上独立于股东。为此，公司法严格区分股东财产与公司财产。部分公司财产虽来源于股东出资，但出资一经完成，出资便形成公司财产，并对股东独立。为保持财产独立，公司法强制公司设置商业账簿。商业账簿反映了商人全部财产状况和增减的信息，是商人财产与成员财产相互独立的技术基础。公司财产独立是交易和投资安全的保障。
既然公司财产独立于股东，那么股东何以能通过减少资本、回购股权或利润分配方式从公司取得财产？这需要对财产独立作一个准确的解读。财产独立不是说公司财产不能由股东无对价取得，而是说取得必须通过合法的形式。合法的指向股东的公司财产流出方式分为两类：一是“资本返还”，包括减少资本、回购股权，即与公司资本相对应的公司财产流出。这里的资本既指实收资本，也指资本公积（现有规定下资本公积不能直接减资，而只能先转增实收资本才能减资）。二是利润分配，即与公司利润相对应的公司财产流出。原则上，“资本不返，盈利可分”。就资本不返而言，不是绝对不返，而是说返还应当符合规则，在保障债权安全和公司运营稳定的前提才能返还；就盈利可分而言，也不是所有盈利都可以分配，而是要先进行积累。在一些立法例中，也不是亏损年度完全不可以分配，如果公司之前积累的盈余公积充盈，为稳定公司股票价值，也可将部分盈余公积用于分配。“资本不返，盈利可分”表明了区别对待资本和利润的立法态度。传统法上，“以资本与利润两分法为基础，公司只能从‘利润’中分派股息，不得将‘资本’用于分配。”资本返还中，减少资本需要得到债权人同意，否则需要提前清偿或提供担保，回购资本则有严格的适用范围。而相比之下，利润分配尽管也是指向股东的公司财产流出，但债权人却无权置喙，股东也更容易通过这种方式合法地取得公司财产。
利润和资本各自性质的不同决定了法律对利润分配和资本返还不同的规制原理。第一，资本返还基于资本担保理论。在法理上，股东没有理由通过利润分配的方式取得不属于利润而属于资本所对应的公司财产。资本对应财产可以返还，但相比利润分配更为严格，有不同的方式和不同的依据。资本返还有严格条件或范围限制，这是因为由股权投资形成的财产是债权投资的基本担保。股权投资实际上蕴含着股权投资者对债权人的承诺：即承诺非经减资程序和回购程序不得抽回出资（当然也不得通过超过盈余分配的方式变相抽回出资）。资本担保对投资者也不是全无益处。“股东作为公司的出资人或所有权人，亲自或通过董事（会）来管理或者控制公司，在占有公司全部剩余收益的同时享受有限责任的庇护。股东出资所形成的公司资本一方面构成公司治理中权利配置的基础，另一方面也成为股东承担债务责任的边界。”我国公司法也正是以此为依据赋予股东的有限责任特权（《公司法》第3条第2款）。这是减资需要对债权提前清偿或提供担保的由来（依此法理，《公司法》第74条和第142条未规定公司收购股东股份需要提前清偿或提供担保是存在疑问的）。资本担保理论应当扩张理解，资本不仅是债权担保，还是公司正常运营的保证。公司正常运营，不仅偿还债务不再是问题，而且能够增进各方当事人如职工以及整个社会福利。第二，利润分配基于投资回报原理。如前所述，投资区分债权投资和股权投资。无论哪一类投资，投资者都希望通过投资取得回报，否则无论哪一类投资者都不会愿意投资。“利润分配是股东投资的动机与目的。”相比资本返还，利润分配不需要担保。之所以不需要，是因为依据承诺理论，股权投资者通常不会承诺将扣除积累之后的利润用作债权担保，因为这就是投资意义之所在，如果动辄需要担保和提前清偿，那么利润分配实际上很难进行下去。如果投资不能分取利润，那么谁还愿意投资？至少一部分利润在某种意义上是股权投资者可以自由支配的财产。原则上，作为剩余财产所有人的股东对决算盈利享有请求权，如果公司存在可供分配的利润，股东就可以要求分配。投资目的是取得回报。债权投资的回报是利息，而股权投资的回报便是通过利润分配取得股息。这是利润分配的法理基础。“原则上，参股人可以在任何时候决定将利润纳入分配。”为此，许多立法例如巴西、哥伦比亚、智利、芬兰和委内瑞拉等实行强制利润分配规则。美国《国内税收法》为促进利润分配也明确规定，除非有合理理由，否则当利润或累积的留存收益超过25万美元时，公司须缴纳15%的税。也就是说，合法分配的利润是股权投资本应获得的回报，不违反公司财产独立原则。投资回报理论表明，公司财产与自然人财产最终还是有区别的。无论理论如何论说，公司始终是法律为自然人拟制的营利工具（为了能够反映投资回报理论，法律将公司设计成为一个工具）。易言之，尽管公司财产独立，但所有者权益所对应的公司财产的终极所有权还是归股东的。这也是公司利润和公司资本所对应的财产最终要分配或返还给股东的原因。
正是在上述理论指导下，现行规则严格区分资本与利润，严厉禁止超越利润分配公司资产（资本），即使保证债权安全也不允许，因为这种做法实际上是减少资本（甚至还不止如此）。同时，这种以利润分配的方式进行减资的行为还规避减资要经债权人同意的法律规定。债权人同意的理由在于，如果债权投资在前，而股权投资者减资在后，那么就相当于投资决策的环境发生了变化，那么股权投资者应当为这种变化负责。股权投资者也不可以以嗣后资产增多作为不担保的理由，因为这种向好利益归债权人。资本担保还起到额外担保的作用。原理上，债权投资自身可以作为债权的保障，但这取决于债权投资形成的财产在经营中不发生亏损。为避免这种可能的风险，需要股权投资予以额外担保。当然，目前减资需要提供担保和提前清偿的政策有改进之处。提前清偿或提供担保恶化了公司财务形势。这种恶化效应是双倍的，即不仅资产因资本返还减少，而且还要提供等量的担保或清偿。法理上，公司担保了本不应当由其承担的债务，而这一负担本应由得利者负担。因此，担保应当由财产取得人提供担保，近期发生债权违约风险很低的微小债权也不需要提供担保。
资本和利润的区分是目前法律对股东投资和留存收益所形成的公司财产予以不同规制的理论基础。股权投资虽然可以分享投资收益，但原则上在公司解散之前不得收回投资。如前所述，法律规则如此设计主要是基于担保理论：一是股权投资是公司经营最基本的物质基础，二是股权投资是债权投资的基本保障。针对由股权投资形成的财产和由公司利润形成的财产，法律规制的理念和规则也不一样。也正因如此，目前法律规制不将利润分配与资本返还混同合一，而是在彼此之间设置一个界限。围绕这个界限，公司法形成了一套规则，即资本维持原则。
（二）资本内涵的变革：从静态资本到动态资本
资本是指股东为获取股份而向公司支付的价值。资本记载于公司会计账簿实收资本（股本）和资本公积项下。前者即为注册资本。认缴资本制下，资本还包括认缴但未实缴的出资，该资本虽然不计入实收资本，但它构成注册资本的一部分。资本非经法定程序不得改变，但资本不一定有对应的公司财产。理论上，当所有者权益中的留存收益项目金额为正时，该资本（除去认缴资本）数额能够对应相应数额的公司资产，但为负时（此时公司出现了亏损），并不能对应相当的公司资产。资本属于谁？如果认为其是股东出资的化身，那么就属于股东。所谓所有者权益这一称呼即有此义。如果认为其是公司部分财产的化身，那么就属于公司。所谓公司资本，正是在这一意义上说的。公司法上，资本与资产一体两面。公司法上的资本这一术语是法律逻辑与实践逻辑妥协的结果。尽管我国法律废除了公司最低注册资本限制，但这不意味资本本身不再重要。如前所述，资本仍然是公司盈利与否的界限，公司的所有者权益，只有超出资本的部分，才是利润。经济学的研究也证实，“充足的公司资本减少了股东及其代理人的道德风险：如果企业的所有者既无个人责任，又无个人财产投入企业之中，其商业决策很容易偏向承担过度风险。”也正因此，英国法上仍然要求“上市公司的最低融资要求不得低于5万英镑。”公司资本制度不可能消失，而且仍然会十分重要。无论如何，只要有直接融资，那么该项制度就是必须的。但是，资本内涵需要适应现实有所改变。
改变是因为目前资本制度不足以保障债权安全和公司运营安全。学界往往将责任加诸资本维持原则。有学者认为，资本维持原则“过高的规制不能起到作用，反而造成了对合理需要的阻碍。”还有学者虽然承认资本维持原则的意义，但似乎也不那么理直气壮。“资本维持的存在意义或许不在于其能否最终解决问题，而在于它限制了人们实施违法之可能。”更有学者主张依赖合同而不是资本维持原则这种不够灵活的法律机制保护债权人。但将债权安全保障不力的责任扣在资本维持原则身上是不妥当的。一方面，作为对资本增值的分配，利润分配即使不提供担保在理论上也不会影响债权安全。但这只是理论上而已。资本所对应财产必须考虑流动性，否则会引起短期偿债风险。但是，这不是资本维持原则而是资本所对应财产自身性质所带来的问题。退一步说，即使有问题，资本也仍然需要维持，否则将会导致更糟糕的后果。另一方面，资本维持原则维持的是一个静态资本，该资本不能根据资产负债动态状况来不断调整自己的水平。正如有学者所言，这是刻舟求剑，是用静止的资本去担保变动的债务。相反，即使资本过多完全超过了债权安全保障和公司正常运营需要，目前资本维持原则也仍然予以维持而不降低维持水平。但是，这里的问题不在资本维持原则而在于资本。资本维持原则究其本义就是维持资本，资本过少或资本过多所导致的问题不是资本维持原则的错，而是资本的错。这一点可以通过调整资本内涵予以解决。
事实已经清楚，资本的内涵需要重新确定。如前所述，资本的基本功能是担保。但是，如果资本自身不足，那么担保功能就将大打折扣。担保财产也即资本的来源亟须扩大。资本不仅应当包括股东原始投入的静态资本，也应当包括为了担保而由公司利润留存下来的属于股东权益的动态“资本”。这两种资本对应的财产来源虽然一个来自股东出资，一个来自留存收益，但于股东而言没有实质区别，因为实质上都属于股东。如此，资本仍然是担保，只不过资本来源已不限于股东出资。这实际上提高了担保水平。资本、利润的区分仍然存在，只不过各自界限不再是一个静态而是一个动态界限。划定界限的标准应是保障债权安全和公司运营安全。资本维持原则如果维持的是这样的动态资本，那么安全便有了充分保障。这就避免了公司资本为零且行分配的情况。公司必须先积累到一定程度才能分配。动态资本观念的确立，也为公司财产（资本）的充分利用提供了条件。公司利润分配不能仅考虑债权安全和运营安全问题，还要考虑到股东的利益。如果公司资产特别是现金资产很多，负债很少，且没有多少投资去处，则公司此时更应当考虑到股东的利益多分利润，但是目前盈余公积累积到注册资本50%不再累积的规定为利润进一步分配设置了障碍。过多的盈余公积会导致公司财产过多，投资效率也会递减。通过增资再减资的方式或许可以间接使盈余公积分配给股东，但这样减资如前所述需要向债权人提供担保。多余的资本或许可以通过减少注册资本的方式向股东返还，但是减资程序仅适用于注册资本而无法适用资本公积。若要减少资本公积则必须先将该资本公积转增资本后再减资。这个过程十分繁琐。动态资本理论的问题是何以将富余的资本排除在资本范围之外。对此，可以这样理解，即富余资本不再符合资本原本含义，资本就其本义乃是增值之本，多余的资本既然不能增值，也超过了债权安全和运营安全保障的需要，那么就有必要将其返还。至于返还方式，可以将其视为利润以利润分配的方式加以返还。
综上，现有以股东出资为标准区分资本、利润的规则十分僵化，不能灵活处置归属于股东权益的公司财产。引入动态资本理论，则上面问题就会迎刃而解，资本担保理论也能够得以保持。相应地，资本维持原则也焕发了新生。当然，动态资本理论还需要具体规则的支撑，以什么样的标准确定动态资本是动态资本规则的核心。行文至此，引入偿债能力测试的结论似乎已经跃然纸上了。但正如前述，偿债能力测试有其自身存在的问题。为避免叠床架屋，其与资本维持原则的关系也需要进一步探讨。不过这并不妨碍以偿债能力测试的合理内核为基础构建动态资本的测试标准。
三、正常运营测试与公司利润分配制度的具体修订
（一）从偿债能力测试到正常运营测试
在谈及偿债能力测试标准时，我国一些学者有意强调“不能清偿到期债务”（equitablein solvency）的破产标准。但破产标准实际上只是部分法院采取而不是偿债能力测试应有的标准。考察最早创设偿债能力测试的《示范商事公司法》可以发现，该法第6.40条（c）除了规定公司分配不得产生“公司将无法偿还通常经营过程中的到期债务”的后果，还规定不得产生“公司总资产将少于其总负债与公司（经营）所需资金之和”的后果。后一标准表明《示范商事公司法》规定的偿债能力测试不是仅重视短期债权安全而忽视长期债权安全。相应地，法官根据这一规定对公司进行衡平测试以检验其能否偿还正常经营中的债务；进行资产负债表测试以检验资产是否大于负债和进行资本充足测试以检验资本能否支撑运营。如果我国完整引进上面三项测试，如果测试标准能够被正确运用，那么不仅能保障短期债权的安全，还能保障长期债权的安全，甚至还能保证公司的正常经营。同时，相比较为僵化的现行规则，偿债能力测试标准更为灵活，有利于实现更精准的规制。
一项制度能否引进不仅要考虑其有效性还必须要考虑其法理上的正当性。资本维持原则在区分资本和利润的基础上用担保理论奠定了其法理上的正当性。那偿债能力测试的法理上的正当性又在何处呢？对此，该理论自身并未言明。笔者认为，我国引入偿债能力测试后，为实现理论自洽及避免叠床架屋，可以认为其理论基础就是建立在动态资本理论基础上的资本维持原则。资本维持原则目的是要将与动态资本相对应的财产留存于公司，这些资本或者来源于出资，或者来源于留存收益，但正如前述，它们都属于股东权益。如此，资本担保的合理内核被保留下来：资本还是具有担保功能，在保障债权安全和运营安全之前不得从公司分配财产。如此，公司利润不意味着都能分配，其需要先积累到一定程度即偿债能力测试标准才能分配；之前所谓的公司资本也不意味着不能分配，如果其于满足偿债能力测试标准还有富余，那么也可以予以分配。如前所述，资本的内涵是动态的，之前的静态资本在满足债权安全保障和公司正常运营之外的还有富余的部分在动态资本下不再视为是资本。具体到偿债能力测试中的具体测试标准，资产负债表测试和资本充足测试与资本维持原则所要达到的目的是一致的，因此可以通过该原则证成这两种测试的正当性。至于衡平测试，如前所述，公司可能遇到流动性风险，利润分配若为现金分配，则可能进一步加剧流动性风险。能够向债权人偿还的，往往只是流动资产。鉴于股东掌握分配权，因而这里的核心问题是：法律如何避免掌握分配权的股东滥用分配权进而影响债权人的利益。在这种情况下，变现能力强的流动财产显然更应当优先向债权投资者给付。一方面，股东作为公司的治理主体，其掌握治理权力的同时自然分配权应当劣后。所谓分蛋糕者应当后取蛋糕即是这个道理。另一方面，债权安全更优位于股权安全。债权安全得不到保障可能会导致一连串的社会问题。而公司如果仅因现金流问题不分配利润不会对股东造成严重影响，毕竟股东权益在理论上不会因此减少。利润分配要考虑到公司不仅仅是投资者的投资工具，其还具有社会责任。
解决了法理上的正当性之后，也不意味着偿债能力测试能够全盘引进。在美国，偿债能力测试由董事会作决定。这本身没有问题，但将董事会决策认定为商业判断有值得商榷之处。《示范商事公司法》官方评注认为，除非原告能够证明公司确实不具有偿债能力，否则法院会支持董事的判断。在具体判断中，董事甚至可以将“有合理理由相信将要到期的负债能够获得融资支持”作为公司满足测试的依据。尽管有法官指出“决定公司是否满足了偿付能力测试总是件困难的事，”但多数法官对董事的主观判断持支持态度。在佐治亚州的一个案件中，法官认为该州“公司法中‘没有能力支付’的表述本来就要求董事预测未来的现金流能否支付公司到期负债。”在Meeks v．PRN，Inc．案中，尽管下级法院认为“公司回购股份之前没有对公司现金流进行充足的判断”，但上诉法院却指出，不能要求小型的封闭公司像公开公司一样行事，董事不必进行“标准的、细致的分析”，也不必参考专业人士的意见。法院这样做的理由是法官不能用自己判断替代董事会的判断。有英国学者指出：“偿债能力声明的本质是，它在一定程度上将减资的责任从法院转移到了公司的董事。”据此董事的主观判断可以获得商业判断规则的保护。为鼓励企业家精神，法院遵循司法谦抑原则，更关注董事判断是否符合程序。在特拉华州“阿伦森案”中，法官认为原告只有证明董事存在重大过失，且利益关联、非出于善意时才能推翻法院适用商业判断规则的推定。商业判断规则已成为董事责任的避风港。然而董事本身就是利害相关方，在这种情况下如果其欲损害公司和债权人利益就十分容易。偿债能力测试对董事提出了很高的要求，但我国董事诚信水平不足以支撑这一点。
去除目前公司利润分配制度的弊病，强化对债权人以及公司的保护，不是将原有体系中的合理内核完全给拆卸掉。有鉴于此，我国在引入偿债能力测试时应当对其进行改造，要在摒弃其不适应我国商业实践的一些内容如董事商业判断规则，并在遵循资本维持原则合理内核的基础上形成新的公司利润分配标准。一方面，法律应当给偿债能力测试规定更清晰的判断标准，而不必借助所谓的商业判断规则。“偿债能力测试通过附加董事承诺书等，确实有很多比较优势，但它也绝非一剂至善至美、百试不爽的良药。”对此，有欧洲学者十分清醒地指出：“欧陆的立法者不能仅采美国模式的‘偿付能力测试’”。偿债能力测试不能完全依照董事的判断，法律应当给予测试更具体的判断标准。该标准既应重视保持现金流，也应重视维持责任财产稳定。在这一点上，《加利福尼亚州公司法》做出了示范。该法第500节规定：“公司及其子公司均不得向公司股东进行任何分配，但下列情况除外：（a）如果公司保留收益的数额与拟议分配的数额相等或超过拟议分配数额，则可进行分配。（b）如果在该分配生效后立即进行分发：（1）公司资产总额至少相当于其负债的1.25倍；（2）公司的流动资产至少等于其流动负债，或者，如果公司前两个财政年度的收入税前和利息支出前的平均收入低于公司本财政年度利息支出的平均数额，至少等于其当前负债的1.25倍。”相比《示范商事公司法》第6.40条（c）规定，该规定更为清晰。另一方面，利润分配不仅不能损及债权安全，而且也不能损及公司正常运营。事实上，如果公司能够正常运营，那么当然能够保证债权安全。因此改造后的偿债能力测试可以更名为正常运营测试。偿债能力测试这一名称不足以包含规则的全部意义，测试不仅是为了保障债权安全，也是为了保障运营安全，运营安全在某种程度上能够涵盖债权安全，更名还便于为测试规定更为清晰的标准。比较法上的偿债能力测试标准并不统一，有些仅凭董事所谓的商业经营判断。清晰的标准可以使测试不再依赖董事的商业经营判断，董事只须依据标准做出决定即可。更名还使其与资本维持原则融合更为容易，毕竟偿债能力测试为英美法上的制度，而英美法并无严格的资本维持原则。当然称谓不是最重要的，最重要的是能达到目的和做到法理自洽。称谓不改变新测试标准与偿债能力测试的承继关系。
正常运营测试是资本维持原则所维持的动态资本的界定标准。因此，资本维持原则仍然存在，只不过其所维持的是动态资本而非过去的静态资本。之前的问题在于其僵化区分资本和利润，不承认利润也是形成资本的来源。资本内涵重新定义之后，除了出资以外，为了保障债权安全和公司正常运营所需的留存收益也可形成资本。这些资本是动态的，相比之前，资本维持原则维持这些动态资本更加接近该原则的真正含义，即法定标准以内资本绝对不允许返还，即使提供特别担保也不允许。而超过法定标准的资本则允许返还，且返还时不需要向债权人提供特别担保。在这里，资本担保仍然存在，只不过不是直接向债权人提供，而是法律规定资本必须达到法定标准，不达标者不允许分配，也即将这些资本用作担保。这里的担保应当解释为一般财产担保，与特定财产担保相比，法律限制一定范围内的责任财产指向股东流出的处分权。这样做更具有合理性。现有的减资要求提前清偿或提供担保实际上提高了债权人的地位而加重了公司的负担，而这种好处由股东享有、负担由公司承受是不公平的。担保形式虽然发生了变化，但效力没有降低。有了正常运营测试之后，法律不必规定公司在进行税后利润分配之前必须提取盈余公积。如此达致规制目标之余还简化了相关规则。
（二）公司利润分配制度的修订建议
第一，正常运营测试由现金短债比和资产负债率两项测试指标组成。建议规定，公司分配利润以及减少注册资本、回购公司股权后的现金短债比不得小于1，资产负债率不得超过一定比率（如70%）。现金短债比是指经营净现金与短期负债之间的比。该比值小于1说明公司经营净现金不足以支付当前短期负债，一旦发生，公司不能偿还到期债务即有破产风险。现金短债比达标是目前监管部门对房地产企业监管措施之一。尽管该项措施不是直接针对利润分配，但其对促进房地产企业的财务健康具有非常重要的作用。该项标准与偿债能力测试中的衡平测试的目标也是一致的。因此，将其作为利润分配标准是合适的。资产负债率是指资产与负债的比率。两项正常运营测试应由董事会直接依据财务数据作出。“权在董事会更好地平衡股东获利与公司发展之间的需求，同时藉此强化董事的个人责任，降低代理成本和道德风险。”法律可以要求上市公司聘请外部专业机构出具评估意见。对于其他公司，更为妥当的办法是注册会计师在出具相关报告的同时出具利润可分配的评估意见。在我国，正常运营测试不应采纳美国法上的商业判断规则。该规则与我国目前的信用水平不符。“在信用良好的社会，大家习惯于遵守规则，过多的事前规制会导致管制过剩、成本高昂；反之，在信用不好的社会，仅靠事后规制也会导致管制不足、成本高昂。”在我国，法律应当给予董事更细致的判断依据，董事只须根据这些依据作出决策即可，不必进行所谓的商业判断。这样固然限制了董事的决策自由，但可避免董事滥用商业判断规则。改造后的偿债能力测试也即正常运营测试遵循了现行资本维持原则的合理内核，与其说是对该原则的替代不如说是对该原则的进一步升华。
依正常经营测试标准，前述《修订草案二审稿》第163条“公司为他人取得本公司或者其子公司的股份提供财务资助”也不得违反该标准。仅仅满足“财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十”规定不足以对债权安全提供有效保障。
第二，扩大利润分配范围，将维持法定资产负债率之余的所有者权益均纳入利润分配范围之内。在我国，一些学者主张把减少资本、回购股权也纳入公司分配制度，实行所谓的大分配制度。这种主张严格说来不符合资本和利润区分的利润分配的基本原理。不过，如果规定公司在分配后的资产负债率不应高于一定比率（如70%），那么高于这一比率所对应的公司资产就应当被认定为资本，并应被禁止分配（分配则相当于是抽逃资本）以担保债权安全和保障运营安全。如此资本和利润区分的利润分配的基本原理仍然大体上被遵守。在这一原则之下，利润分配的范围被扩大。首先，现有意义上的盈余公积（如果还有的情况下）应当被纳入利润分配范围。这是当然之理，因为盈余公积本来就是由利润形成的。其次，资本公积也可以纳入利润分配范围。如前所述，《修订草案二审稿》第210条第2款对此已作相应修订，值得肯定。资本公积主要由出资溢价构成，还包括一些因受捐赠而取得的利得等。根据目前的会计准则，资本公积被纳入资本项目，这对准确考核经营人员的业绩有意义。但其性质极具争议。对于股东而言，资本公积的存在实际上意味着其投资出现了收益。即便就出资溢价而言，或许对形成该溢价的出资人而言是出资，但对于早前的出资人而言则更像是投资回报，因为该溢价最终被计入股东权益。历史上，会计对出资溢价的处理方式曾遭到公司的强烈反对，公司希望将溢价用于分配。在美国，各州公司法并未对此有所规定，会计实务则是在证券监管机构及交易所的支持下，以符合法定资本制宗旨的商业惯例的形式勉强存续下来。第210条有些不足的是资本公积被限定仅能用于弥补亏损，尽管这在未来扩大了公司利益分配的范围，但如果公司持续盈利，则这一规定意义不大。建议在不违反前述正常运营测试标准的条件下，允许将资本公积直接用作利润分配。以不得违反前述公司正常运营测试标准为条件，也使该修订得以圆满，不会影响债权人的利益。最后，如果公司实收资本（实收资本一般情况下与注册资本一致，认缴资本制下可能会出现注册资本高于实收资本的情况。未来注册资本可以没有，但实收资本仍要予以保留，因为股权结构和利润分配还是要以实收资本作为依据）高于法定用于担保的资本，那么高于部分的实收资本也可以被当作“利润”被分配。实收资本在性质上仍然是资本，被当作“利润”分配只是因为该部分实收资本不是法定担保。鉴于用于法定担保部分的实收资本对应的公司财产已足以保障债权安全，因此这里的分配不会对债权安全造成影响。
如果不考虑现金短债比，上述利润分配规则可以举例说明如下。假设某公司法定资产负债率在利润分配后不得高于70%，公司资产为120万元，负债为70万元，所有者权益为50万元，此时可以用作利润分配的公司资产为20万元，无论该部分资产对应的是未分配利润、盈余公积，还是实收资本、资本公积；而所有者权益剩余部分30万元则是动态资本，无论该部分是由未分配利润、盈余公积构成，还是由实收资本、资本公积构成，均不得通过利润分配方式予以分配或通过资本返还方式予以返还。规定资产负债比例在比较法上也有先例。如前所述，在加利福尼亚州，法律要求盈余分配不得超过留存盈余，或者分配之后要保证公司资产与公司负债之比至少为1.25∶1。如此虽于“无盈不分”有所突破，但突破不大，公司按此标准分配后仍然保留相当水平的资本。事实上，许多企业的资本也达不到如此高的水平。
本建议被采纳后，减少资本需要提供担保和提前清偿规则可以不再保留，回购股权是否需要担保的疑虑也不再存在。这大大提高分配制度的灵活性，也提高资本的利用效率。尽管分配意义上实现了规制的统一（毕竟这对于公司而言都是指向股东的财产流出），但原有意义上的资本返还与利润分配法律效果不尽相同。首先，利润分配要征收所得税，而资本合法返还实质上是投资返还，法律因而不对其征收所得税（用作职工持股计划的股权回购除外）。从税务角度，不区分利润分配和减资回购对股东是不利的。如果将本该是资本返还的事项算作是利润分配事项，那么公司要征收企业所得税，而个人则要征收个人所得税。但这些是税法需要考虑的事，因为规制目的的不同，公司法可以与税法存在不同。其次，利润分配不涉及股权结构变化，而资本返还可能涉及股权结构的变化并进而可能影响公司治理结构。最后，资本返还变化的是资本项目，而利润分配变化的是收益项目。这意味着这些类型的其他方面的差别规制仍应保留。
第三，强化监管和法律责任。前文提及法定资产负债率定为70%是一般标准。监管部门针对行业特点还可以提出更高的标准。监管能够防患于未然、克服外部性和强化交易安全保障。“在商人世界由熟人社会向陌生人世界拓展的过程中，需要依靠公共权威搭建起信用平台。”监管还在一定程度上能够提升效率。认为规制效率低于自治效率实际上是一个刻板印象。人们往往迷信于自治的效率，实际上在一些时候法定的效率更高（这也是公司法大量强制性条款存在的原因）。责任方面，作为正常运营测试引入的配套措施，董事受信义务以及违反该义务责任的强化不可或缺。该义务和责任也可以对董事行为形成一定制约。法律还应当强化信息披露和有限责任否定制度。考虑到公司财产的独立性，对通过公司利润分配非法抽逃出资行为严重的追究刑事责任乃当然之理。刑法修订缩小了抽逃出资罪的适用范围是值得商榷的，不过这不应当影响职务侵占罪的适用。
结 语
公司利润分配制度的修订应当是法理逻辑和法律政策共同作用的结果。正常运营测试作为资本维持原则规则体系的有机组成部分，一方面能够做到法理自洽，另一方面也在不加重公司负担甚至减轻公司负担的情况下提高目前的债权安全保障水平。在法理逻辑上，利润分配虽然是股东权利，但也要考虑到股东对公司流动财产并不享有优先权。在法律政策上，我国公司法采取高积累政策。这样做是与我国现实相适应的。一是我国交易安全面临更为严峻的形势；二是高积累也是我国这些年经济快速发展因素之一。如此修订可以同时兼顾债权人、股东和公司三方利益。“徒法不足以自行”。法律修订的效果还有赖于各方的共同努力！
END
作者系张保红，广东外语外贸大学法学院、广东法治研究院教授。来源《国家检察官学院学报》2023年第4期。文章有删节，引用请参照原文。