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崔婕
上海金融法院综合审判二庭副庭长，法学博士
要目
一、基本案情
二、期货交易保证金与风险率
三、期货公司强行平仓权利行使的正当性辨析
四、强行平仓损失的承担
一、基本案情
裁判要旨
客户账户公司风险率大于100%而交易所风险率未达100%时，期货公司仅通知客户追加保证金而未采取强行平仓措施，并无不当。期货公司强行平仓权的行使应当以保证金为零为最低界限。客户账户交易所风险率达100%后，期货公司履行通知义务并给予客户自行处置的合理时间后已采取强行平仓措施，但由于市场行情变化导致平仓无法实现，由此产生的穿仓损失应由客户承担。
案情
原告光大期货有限公司（以下简称光大期货）起诉称，2018年6月21日，被告鲍某某与光大期货签订《自然人期货经纪合同》。2019年9月3日，因鲍某某未能按照上述期货经纪合同的约定及光大期货通知及时追加保证金或自行减仓，光大期货执行强行平仓并成交。经结算，鲍某某账户资金为负值，形成穿仓损失1,439,790.85元，光大期货以自有资金垫付了穿仓损失，鲍某某应归还垫付款项。
鲍某某辩称：其账户于2019年8月30日开盘时公司风险率即高于100%，在通知鲍某某仓位处理而其没有自行处理的情况下，光大期货就应当履行强行平仓的义务。由于光大期货强行平仓不及时导致穿仓损失，该损失应根据双方过错比例进行分担。
法院经审理查明：2018年6月21日，双方签订《自然人期货经纪合同》，其中第四十二条约定，风险率的计算方式为：风险率=客户持仓保证金÷客户权益×100%；第四十四条约定，在交易收市后，经结算风险率大于100%时，光大证券将向鲍某某发出追加保证金通知和强行平仓通知，鲍某某应在通知所要求的时间内追加足额保证金，否则光大期货有权在不通知鲍某某的情况下，对鲍某某期货账户的部分或全部未平仓合约强行平仓，直至其期货账户的可用资金大于等于0元，鲍某某应承担由此产生的结果。
鲍某某持有ni1910合约171手，2019年8月29日日终结算时鲍某某账户公司风险率为104.69%，交易所风险率为83.75%。当晚鲍某某入金30万元，入金后及2019年8月30日日盘开盘时，鲍某某账户公司风险率均仍大于100%，交易所风险率未达100%。2019年8月30日14时41分鲍某某账户交易所风险率为100.21%，光大期货通知鲍某某追加保证金，14时56分左右光大期货与鲍某某就追加保证金进行电话沟通，鲍某某要求观察夜盘行情再做操作，该日日终结算时鲍某某账户公司风险率134.08%，交易所风险率111.73%，客户权益为1,972,736.45元。该日日盘结束后光大期货又多次向鲍某某发出追加保证金否则光大期货有权强行平仓的通知。2019年8月30日21时0分20秒，光大期货对鲍某某账户所持ni1910合约121手采取强行平仓措施，由于该合约于该日夜盘及2019年9月2日日盘一直处于涨停状态，未能成交。2019年9月2日日终结算时鲍某某账户公司风险率753.78%，交易所风险率394.84%，客户权益650,906.45元。后光大期货与鲍某某电话沟通，鲍某某同意当日夜盘集合竞价时将ni1910合约171手全部挂单。2019年9月2日20时55分，光大期货对鲍某某账户全部持仓171手ni1910合约挂单强行平仓，最终以148,850元成交。2019年9月3日的交易结算单显示，鲍某某账户内可用资金-1,439,790.85元，平仓盈亏-2,089,620元，客户权益为-1,439,790.85。
审理中，双方确认，双方签订的《期货经纪合约》中约定的风险率是指公司风险率。
审判
法院生效裁判认为，由于公司保证金高于交易所保证金，在鲍某某账户公司风险率大于100%而交易所风险率低于100%时，一般尚不存在透支交易的风险，此时光大期货仅仅通知鲍某某追加保证金而不采取强行平仓措施，并不违反法律的规定及双方间合同的约定。2019年8月30日14时41分鲍某某账户交易所风险率于大于100%，光大期货及时履行通知义务并给予鲍某某自行处置的合理时间后采取强行平仓措施，但由于市场行情急剧变化导致被告所持合约流动性枯竭，致使平仓无法及时实现，直至2019年9月2日夜盘完成平仓时被告账户出现穿仓。本案穿仓损失系由于客观原因而非光大期货平仓不及时所致，相应的损失应当由鲍某某承担。据此判决：鲍某某偿还光大期货垫款1,439,790.85元及其相应的利息。
评析
期货强行平仓纠纷案件中，当事人双方通常系就期货公司强行平仓权行使的条件是否成就产生争议，客户往往会主张期货公司未给予自己追加保证金的合理时间、平仓价格或数量不合理等导致其交易损失。本案的不同之处在于，双方当事人对于强行平仓的条件已经成就不存分歧，争议在于：一是公司风险率大于100%而交易所风险率尚未及100%时期货公司是否必须执行强行平仓；二是本案诉争损失并非客户权益资金而是穿仓损失，此损失应由何方承担。对此，需要结合期货交易保证金制度的功能、强行平仓的性质、双方在期货交易中的地位以及穿仓损失产生的原因等综合分析。
二、期货交易保证金与风险率
交易所保证金与公司保证金
期货交易中，客户必须按照其所买卖期货合约价值的一定比例缴纳保证金，用于结算和担保合约履行。保证金制度既体现了期货交易的杠杆特点，也是交易所和期货公司对期货市场进行风险管理的核心。交易所针对不同期货品种会制定交易所保证金标准，通常为交易金额的5%-10%。只有当客户账户内的保证金达到交易所保证金标准，才能参与期货合约的买卖，此为初始保证金。同时，客户在持仓过程中，会因市场行情的变化产生浮动盈亏，因此保证金账户中实际可用来弥补亏损和提供担保的保证金会随时发生增减。若客户账户内的保证金不足而又未追加保证金，期货公司则需要替客户向期货交易所垫付需追加的保证金。为了避免在客户保证金未追加进来时替客户向交易所垫付追加保证金，各期货公司在交易所保证金的基础上往往会制定额外的保证金额度。该标准依据交易所的规定，结合市场风险、品种波动幅度、交易所停板及熔断幅度、客户风险等因素确定，通常会在交易所保证金基础上加收3-6%。
期货交易中的两个风险率及其功能
期货交易中，一般通过风险率来计算和判断资金账户的风险，即风险率=持仓保证金÷客户权益×100%。与上述两个保证金标准相对应，以交易所保证金标准计算出持仓保证金占用而得出的风险率，称为交易所风险率；以公司保证金标准计算出持仓保证金占用而得出的风险率，称为公司风险率。由于公司保证金高于交易所保证金标准，客户账户公司风险率大于100%时，表示客户账户内的保证金没有达到与期货公司约定的保证金额度。如客户不及时采取追加保证金或减仓等措施、期货合约价格又朝不利于客户方向发展，账户风险率则会继续上升达到交易所风险率100%，此时表示客户账户内的保证金未达到交易所规定的保证金额度，即会导致期货公司需要为客户垫支。
风险率是平衡期货市场效率与风险管理的关键，各期货公司一般根据风险率指标将客户风险划分为不同等级并对应采取不同的风险处置措施。客户账户公司风险率小于100%时，可正常交易及出金；公司风险率大于等于100%后，期货公司会向客户发送追加保证金通知，要求其减仓或追加资金，同时限制其开仓和出金；若账户风险率上升至交易所风险率大于等于100%，期货公司则会在向客户发出强行平仓通知并给予客户预留合理时间自行平仓或追加保证金后，执行强行平仓措施。
三、期货公司强行平仓权利行使的正当性辨析
强行平仓权的赋予
期货公司与客户之间系期货行纪法律关系，期货公司的责任是严格根据客户的指令进行交易操作，并无处分客户财产的权利。法律之所以赋予期货公司强行平仓的权利，是由期货交易的特点决定的。在客户保证金低于交易所规定的保证金而又未能追加或自行减仓的情况下，就会有期货公司用其自有资金为客户垫支交易的发生，在某种意义上客户不及时追加保证金的行为即构成对期货公司的侵权。为了保障期货公司自身资金的安全，法律赋予期货公司在特定情形下强行平仓的权利。可见，强行平仓从本质上看是期货公司所依法享有的一项权利，根本目的在于避免期货透支交易。
强行平仓制度是由他人实施的最严厉的风险控制措施。如果条件未成就，期货公司就对他人期货合约实施强行平仓，则属于不当处分他人财产，构成侵权。因此，期货公司强行平仓权的行使必须满足一定的条件。具体包括：（1）客户保证金不足；（2）期货公司已履行通知义务；（3）期货公司给予客户追加保证金的时间合理；（4）期货公司强行平仓的金额应当与客户需要追加保证金额数额相当；（5）期货公司应当本着最大限度减少强行平仓给客户造成的损失的原则根据风险水平由高到低的顺序平仓。
保证金不足的判定
期货公司执行强行平仓的前提之一是客户账户内的保证金不足，且客户未在规定时间内追加保证金。由于期货交易中存在两个保证金标准，作为强行平仓前提的客户保证金不足是指何标准。从期货经纪合同约定看，存在两种情形：一种如本案，仅仅约定根据公司保证金标准计算的公司风险率，另一种是明确载明公司风险率和交易所风险率两个风险率，但均赋予期货公司在公司风险率大于等于100%时履行通知义务并预留合理时间后执行强行平仓的权利。而从强行平仓的实践看，期货公司往往会分级采取动态风险控制措施，一般只有在交易所风险率大于100%时才会执行强行平仓。如果公司风险率大于100%后所持合约仍朝不利方向发展，客户就会提出期货公司执行强行平仓过晚扩大了其损失。本案中鲍某某即主张，2019年8月30日日盘开盘时其账户公司风险率仍高于100%，此时光大期货就应当履行强行平仓义务。如此，期货公司强行平仓权的行使是否妥当？
首先，从性质上看，强行平仓系期货公司避免自身资金损失所享有的权利。由于公司保证金高于交易所保证金，在客户账户仅公司风险率大于100%时，尚不存在透支交易。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第31条第3款亦明确规定，审查是否构成透支交易是以期货交易所规定的保证金比例为标准。其次，从期货公司、客户在期货交易中的地位看，期货经纪公司并非期货交易的民事主体，期货交易是否及如何进行均是由客户决定的，客户对自己账户及所持合约的风险具有积极管理及注意义务。且期货公司所享有的强行平仓的权利，并不排除客户为保护自身财产安全与利益采取平仓措施的权利。本案双方间签订的期货经纪合同中也约定客户有随时关注并妥善处理自己持仓的义务。再者，从期货经纪合同的约定看，一般也仅约定客户账户公司风险率大于100%时原告有权而非必须执行强行平仓。因此，在客户账户公司风险率大于100%而交易所风险率尚未达100%时，期货公司可根据行情、资金安全程度等因素自行决定是否行使强行平仓的权利，不行使并不违反法律规定及双方间合同的约定。
合理时间的判断
强行平仓的行使要求期货公司为客户预留合理时间追加保证金或自行平仓。何为合理时间，需考量期货经纪合同的约定、客户自行处置的可能性、风险程度等于个案中予以判断。首先，期货经纪合同中就客户追加保证金的时间明确约定的，一般从其约定。未约定、约定不明确或期货经纪合同约定期货公司在履行通知义务后可随时对客户持仓进行强行平仓的，期货公司作为权利人仍应给予作为义务人的客户合理履行期限。其次，客户是否具备追加保证金的客观条件，包括需追加的保证金金额、是否具备转账的可能等，均应予以考虑。其三，以结算时间划分，客户账户存在的风险可分为隔夜风险与盘中风险。前者是期货公司在当天结算完毕后依据保证金比例测算客户的期货账户存在的风险，后者即在交易时间内依据保证金比例测算客户的期货账户存在的风险。由于期货交易实行日终结算制度，交易过程中后续市场行情具有不确定性，盘中风险与隔夜风险显然不能等同，两者对期货公司、客户的风险控制要求也不应相同。
四、强行平仓损失的承担
客户权益资金损失的承担
《若干规定》第36条第2款规定“客户的交易保证金不足，又未能按期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按期货经纪合同的约定处理；约定不明确的，期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓造成的损失，由客户承担。”同时，《期货交易管理条例》第35条第2款规定“客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”根据上述规定，在强行平仓条件成就的情况下期货公司依法行使强行平仓权所造成的期货交易损失，应当由客户自行承担。但是，如果期货公司未按强行平仓的条件擅自强行平仓，则构成对客户的侵权，应承担相应的赔偿责任。
穿仓损失的承担
由于涨跌停板的限制，交易所所设计的保证金一般足够应付一天期货合约的变化，即便客户交易所风险度大于100%，当日也不可能发生穿仓，只要在下一个交易日交易前客户将保证金追加至原始保证金水平或及时减仓，客户的保证金就能维持其头寸。穿仓一般发生在客户保证金不足，期货公司和客户均未执行平仓或市场急剧变化平仓无法实现的情况下，此时损失应由何方承担。对此，本案双方间的合同与现行法律并未予以明确，需要结合期货公司是否已经执行强行平仓、穿仓发生的原因等具体分析。
1.穿仓损失由期货公司承担的情形
客户交易所保证金不足又不及时追加保证金的透支交易行为，在实质上是一种融资行为，而且这种融资行为系现行法律法规及监管规定所禁止的行为。期货公司虽然仅仅是行纪性质的公司，但对于客户而言又是期货交易的经营者，在某种程度上代行了部分期货交易所的管理职能和期货市场风险控制的职能。而且，期货市场是个风险共担的市场，客户保证金不足时期货公司为客户垫支交易，不仅涉及自身资金安全，也会加大整个期货市场的风险。因此，虽然从法律属性上看强行平仓是期货公司的权利，但该权利的行使并非没有边界。《若干规定》第33条第2款规定，客户保证金不足，期货公司履行了通知义务而客户未及时追加保证金，客户要求保留持仓并经书面协商一致的，对保留持仓期间造成的损失，由客户承担；穿仓造成的损失，由期货公司承担。参照该条规定，期货公司强行平仓权的行使应当以保证金为零为最低界限。如果客户保证金不足，期货公司履行了通知追加保证金的义务而客户未及时追加保证金或减仓，期货公司亦不执行强行平仓，即构成违规允许客户透支交易、变相向客户融资。由此造成穿仓的，损失应当由期货公司与客户分别承担。
2.穿仓损失由客户承担的情形
穿仓损失的发生还存在另外一种情形，即客户保证金不足，期货公司在履行通知义务后的合理时间已经执行了强行平仓，但由于市场原因未能成交，交易成功后导致穿仓。此种情形下，期货公司并不存在变相违反强制性规定向客户提供融资、客观上允许客户透支交易的行为，并不存在过错。依据过错与责任相一致的原则，由于客户期货账户的穿仓是由于特殊市场行情导致的，而客户作为期货交易的主体自己并未及时追加保证金或自行平仓，期货公司对于穿仓的发生并无过错，因此穿仓的损失也不应要求期货公司分担，而应由客户自行承担。本案即属于此种情形。2019年8月30日14时41分之前鲍某某账户交易所风险率始终低于100%，14时41分由于所持合约行情剧烈波动鲍某某账户交易所风险率大于100%，光大期货通过短信、电话等方式通知鲍某某追加保证金或减仓，并给予鲍某某时间自行采取处置措施，后于当日夜盘挂单强行平仓。从当日14时41分分至该日日盘结束前鲍某某所持合约的行情看并无急剧变化，从光大期货给予鲍某某的履行期限看尚属合理，而且由于期货交易实行日终结算，盘中交易价格并非该日日终结算价格，该日日终结算时鲍某某账户客户权益为1,972,736.45元。因此，光大期货于当日夜盘挂单强行平仓，并无不当。光大期货已经采取强行平仓措施，但由于市场行情急剧变化导致鲍某某所持合约流动性枯竭，2019年8月30日夜盘以及2019年9月2日出现涨停，致使平仓无法及时实现，直至2019年9月2日夜盘完成平仓时鲍某某账户出现穿仓。可见，本案穿仓损失系由于客观原因而非光大期货平仓不及时所致，强行平仓产生的穿仓损失应当由鲍某某自行承担。
