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《赢辩》中的刑法｜捕捉游离于非法证据之外的“临界诱供”
作者：刑匠精品辩护团队一线队员 刘思雨
刑匠精品团队成员随手拍：辩护人的征途
游离于外：非法证据排除规则的缺位与虚弱
非法证据排除规则是刑事诉讼发展模式从传统的纠问式诉讼模式向近现代职权主义诉讼模式的演变过程中，逐步将公正、理性、人权等理念融入刑事诉讼制度，摒弃野蛮、落后的因素所确立起来的，其所彰显的是诉讼文明的觉醒与普及。犯罪嫌疑人、被告人由刑事诉讼中原本纯粹客体的一方逐步地走向具有主体地位的诉讼参与者，从作为发现案件真实的工具角色中脱离出来，其自身的合法权益得到了司法关切和社会正视，与此同时也促进了诉讼过程公正性和结果公正性的最大化实现。
非法证据排除规则是指对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除，不得被采纳为认定被告有罪的证据。非法证据规则起源于英美法系，现已发展成为各国刑事诉讼关于证据收集、审查、评价等诉讼证明活动的普遍准则。我国现行刑事诉讼法第五十二条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，显然在该条中“诱供”是被明确定性为以非法方法收集的证据。然而其后第五十六条中却只规定了“采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……应当予以排除”，“诱供”没有被明确列出，而是被放入了语焉不详的“等非法方法里”。可见刑诉法以法律规范的定位对于“诱供”仍保持着一种暧昧不明的态度，一方面对“未然”行为的禁止性规定中明确把“引诱、欺骗”纳入了收集证据的非法方法的范围，但其后对“已然”行为的处置性规定却仅仅指明了刑讯逼供所得被告人供述当予以排除，而巧妙地避开了对“引诱、欺骗”所得证据的效力认定。而《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排非规定》）同样只对刑讯逼供、威胁等手段的内涵进行了界定，而回避了对引诱、欺骗等非法取证方法的规定。这其中所体现的矛盾心态的主要成因之一是，司法实践中在引诱、欺骗手段的非法性和侦查策略的必要性之间，存在立法层面的划界障碍。一方面由于我国从“重实体、轻程序”向追求程序公正与实体公正并重的转型阶段期间司法经验尚且不足，另一方面也是我国长久以来社会观念上对结果公正的关注和对惩恶扬善的诉求，都导致了刑事诉讼自我改革的进程中司法机关对“诱供”等侵权等级更低的非法证据产生了自我切割的困难。但是长期缺乏关注的“诱供”所带来的危害，实则并不会亚于当前已经被高度重视的“刑讯逼供”，长期漠视下的“诱供”不免会逐步恶化为当代刑事诉讼制度中的下一沉疴。
影影绰绰：诱供与侦讯策略的界限模糊
刑匠精品团队成员随手拍：高楼星云
相关法律法规之所以没有明确将以引诱、欺骗的非法方法取得的口供作为非法证据予以排除，是因为考虑到实践中一定的诱导、诈术是应对一些顽固犯罪分子的必要侦讯技巧。犯罪嫌疑人在侦查人员的有技巧的侦讯下出现动摇心理时,往往也就是其“供述临界心理”产生的时候,这是突破口供的契机，此时有效地添加动力就会促使犯罪嫌疑人交代问题。因此合理的使用带有诱导性、欺骗性的侦讯策略，是有利于发现案件真实、提高司法效率的。但是在使用侦讯策略时不注意方法,就会触碰到非法的边界,好象置于悬崖边上,稍不留意就会跌进深渊。正所谓“真理多向前跨进一步就成为谬误”,侦讯策略一旦出现偏差,就会滑向非法的边缘成为诱供。
但是在面对未侦破的案件时，由于追诉惩治犯罪人的身份立场和对重大案件必破速破的上级压力，即使带有诱导性、欺骗性的侦讯策略随时可能异化为“临界诱供”，侦查人员在当前乃至今后较长的阶段内对这样的侦讯策略仍有着难以抛弃的依赖性。而目前国内尚不成熟的司法经验，也无法在法律法规上对两者作出一个明晰的切割，为审讯过程中合理使用侦讯策略提供一个固定的事前参考和事后界定。而这样难以界定的困境，继续推进到审判阶段产生的则是层层递增的压力，当被告人供述作为证据递到审判法官面前时，虽然可能已经经历了辩护律师对于取证合法性的多次质疑，但是相应地，也同样受到了公安机关和检察机关同仁的两轮担保。因此，正如原最高人民法院副院长沈德咏所说：“受诉法院面临一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件，特别是对存在非法证据的案件，法院在放与不放、判与不判、轻判与重判的问题上往往面临巨大的压力。”实际上就是没有理念、没有勇气、也没有可靠规则能让法院普遍排除非法证据。即使2018年刑事诉讼法修改和《排非规则》出台后，仍然不足以产生“供述是如何获得的，而不在于它是否真实”这样的司法关注。
怪力陷阱：从舞弊心理到司法自欺
诱供之所以应当被禁止，在于其剥夺了被讯问人的自由意志。处于被讯问的环境时，犯罪嫌疑人与侦查人员之间特殊的地位关系，致使侦查人员的一举一动都会对犯罪嫌疑人的心理产生影响。被讯问人处在被压迫的绝对劣势下，在回答讯问者的提问时极易产生讨好型依从或畏惧型依从。正如梁山案中，在认为“世界就是一个江湖”的梁山眼里，作为被讯问者的他认为当时应当做的就是：向权势者示好。因此在侦查人员率先对他抛出橄榄枝，对他说出“朋友帮忙，我们知道的。他们也说了，调查清楚就放你出去了”、“如果17日我们过来，你就可放出去了”时，身陷囹吾的梁山会轻易受用同时感激莫名。随后便乐于在事先准备好的包含套餐价格、如何下单、返还及充值的供述笔录上签名，即使他并不真正知晓笔录中他所“供认”的情节，即使他对签下这一份笔录带来的风险曾抱有疑惑，但是最终都抵不过他在强烈的求存欲望下对自己签名即可离开的心理暗示，使得他对已经主动释放了“善意”的权势者不敢稍有懈怠的配合讨好。
然而诱供实际上是一种彻头彻尾的司法作弊，它是指通过欺骗行为对被讯问人进行问题答案的诱导或误导。诱供所骗取的答案，实际上已经被事先预定，即答案是提问者希望的或者猜想的事实。但对于相当一部分的侦查人员而言，获得口供仍然是必不可少的一环，加之本身对“临界诱供”的非法性也缺乏充分的认知和认同，故而诱供以取证的舞弊心理在侦查阶段仍然屡见不鲜。而随后而至的检审阶段，也并未对诱供赋予应有的司法关注。尤其是当一个重大的刑事案件经过了长时间的侦办后最终诉至法院，法官在排除合法性存疑的口供时将面临巨大的压力，一则法官将难以对公检办案人员大量的前期努力作出否定，二则法官难免会被裹挟在社会大众对恶人伏法的高度期待和自身主观对惩治犯罪的义愤填膺中。加之大多数情况下由检察院诉至法院的案件通常已经具有了较为充足确凿的证据，法官先天不可避免地会对被告人有罪及其被诉的犯罪内容在内心确信上产生倾斜，即使认为口供取得的合法性可能存疑，也往往不会如刑讯逼供被果断认定为取证非法，而仅是将之视作取证瑕疵，对于最终定罪量刑的影响不大。因此一方面法官对“诱供”这类隐蔽性强、侵权度低的非法取证行为警惕性较低，另一方面基于前述的多重因素法官对主动查明非法“诱供”的热情度也较低。
最终，本应为非法的“诱供”行为就完成了三重环节上的欺骗：首先是讯问者的自我欺骗，即分不清真实陈述与虚假承认，只要犯罪嫌疑人按照讯问者所希望或猜想的事实延展开来，无论其是否有独立完成对犯罪事实合乎逻辑的详细陈述，讯问者都可以抛却理性而获得一种阶段性的自慰和满足；其次是被讯问人产生的心理自欺，在讯问者有技巧的诱供下犯罪嫌疑人配合地完成了第一次丧失自由意志的供述，随后又在反复讯问和签字画押的重复性供述中不断自我暗示，逐渐产生记忆偏差甚至扭曲；最终形成欺骗闭环的是司法自欺，诱供的终点在于欺骗最终作出判决的法庭，而作为最后一道防线的司法一方面基于自身缺陷而漠视诱供，另一方面被蒙蔽于被讯问人和讯问人在侦控阶段的交替自欺未察觉诱供。
刑匠精品团队成员随手拍：格桑花开海珠湖
恶果翩翩：诱供漠视下的蝴蝶效应
对于“诱供”的漠视在短期和长期内都各将导致种种恶果。从个案来看，漠视诱供取证将可能导致冤假错案的产生以及对被告人羁押期间不人道的心理折磨。长期而言，将导致的是蝴蝶效应下的恶性循环，进行诱供的讯问者和漠视诱供的司法者在冤假错案中将逐渐丧失公信力，而在下一次讯问中他们将面临的就是更加抵触的犯罪嫌疑人。正是基于这种不信任，看守所中曾一度流传着“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的戏言，而方式失灵的讯问者在案件侦破过程中面对愈加顽固的犯罪分子则有可能踏入比“诱供”更危险的深渊。因此，侦检审辩四方都必须加强当前阶段对于“临界诱供”的重视与捕捉。
由于我国一直以来采取的实质主义、职权主义的态度，无法形成诱问禁止的高度排非的程序追求，而目前尚未成熟的司法经验以及固有的认知局限性，又使我们还无法在立法上事先准确的为侦讯策略与诱供清晰划界，因此对诱供的发现与审查更多地落在了起诉尤其是审判阶段。因此，我们需要构建起一些科学的诱供审查规则。
首先，审查讯问者的目的是否善意。引诱、欺骗是被作为非法取证手段还是侦讯技巧，首先取决于侦查人员是否出于善意的主观目的。如果侦查人员在讯问时已经对答案做好了预设，讯问的过程只是想要得到一个预先设定的结果，则无疑是缺乏善意目的的。只有在侦查人员讯问前没有答案期待，引诱、欺骗的手段只是被用于攻破被讯问人的心理防线，让被讯问人独立完成随后的所有陈述时，这些手段才是没有临界的合法侦讯技巧。
其次，审查承认与陈述的比例关系。对讯问者的目的审查，往往是主观而难以判断的，应当多用于侦查人员在讯问时对自己的讯问手段是否合法的自审自查。而作为发现问题的第三者，则需要一些更为可见的验证方法。审查承认与陈述的比例关系就是一项相当具有可操作性的方法。在只有承认没有陈述的情况下，显然存在极大的取证舞弊可能，此时检察官和法官都应当加以重视，可以要求被告人重述讯问的内容或重新进行讯问，如若是非真实的供述往往会在再次陈述时露出破绽。而承认范围大于陈述范围的情况下，则应当追问缺失的陈述，并追问并确认缺失的原因。
最后，审查是否完成了知密验证。当侦查人员是出于善意的目的合法地采用侦讯技巧时，则必须基于知密的基础。即如果侦查人员已经掌握了只有真正的犯罪者才知道的具有相当证明力和指向性的案件有关线索材料，出于揭穿谎言、震慑顽抗及验证虚假性的目的，所使用的带有引诱、欺骗性质的方法则为侦讯技巧。而如果侦查人员并不具备“知密”基础，在没有掌握任何客观证据的情况下为向犯罪嫌疑人逼取口供而实施引诱、欺骗手段，则可能是非法取证。与此同时，在知密的基础上还必须完成知密验证，即在获得了被讯问人的供述后，还必须有其他具有一定秘密性的案件证据可以与之比对，验证其所供述的内容是否与侦讯人员所掌握的相应客观证据逻辑上衔接。但如果所依赖的验证信息事先作为诱供的诱饵在讯问过程中已经被抛出，那么则失去了验证的依据，之后所作的形式化验证必然是虚假的、无效的。梁山案中的诱供所得供述之所以是非法而应当排除的，就在于侦查人员在梁山作出供述前，已经将“套餐价格、如何下单、返还及充值”这些验证真实性的唯一依据抛出，而失去了验证真实性的方法，而最终只能以自己“验证”自己来形成虚构的逻辑闭环。
由于检察官和法官对于非法诱供的判断和审查往往带有立场缺陷和职务压力，因此侦讯中的“诱供”情节往往需要辩护律师来引导发现。而在诱供适用裁量排除的环境下，审判阶段辩护律师对非法证据的发现和主张也成为了维护被告人合法权益，维护司法公正尤为关键的一环。辩护律师基于自身立场职责和法律素养，也应当对于“临界诱供”有高度的敏锐性。讯问笔录是发现端倪的常见突破口，依照上述的审查规则，比对口供中承认与陈述的比例并检视知密验证的完成度来鉴别侦查人员的讯问目的是否善意、手段是否合法；而讯问期间的全程录音录像是另一大法门，与刑讯逼供和威胁不同，诱供通常是具有高度隐蔽性的，一些带有引诱、欺骗成分的问话在讯问笔录中也常常不会直接体现出来，因此需要从录音录像中抽丝剥茧出那些以引诱、欺骗的非法方法进行的讯问。
捕捉长期游离于非法证据之外的“临界诱供”是当前阶段保障被告人合法权益、维护司法公正的大背景下必须深刻关切的一大问题。从侦查阶段开始直至审判阶段对诱供保持高度警惕，充分保障证据的合法性，在司法改革的浪潮中锻造出严格的非法证据排除规则，不因贪图花开的结果而让正义之花沾染污渍，这是现代司法文明发展和法治社会进步在价值理念和司法实践上都必须坚定作出的根本性转变。
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书法：善辩为雄
编辑：冰虫子 校审：烧汤花