与内幕交易违法比较单一的行为模式不同,操纵市场违法呈现出鲜明的类型化特征。近年来,我国证券监管执法与司法机关在坚持打击传统型操纵的同时,积极探索创新,针对性地查处了不少新类型操纵案件,引起了其他资本市场法域同行的关注和研究者的兴趣。目前,查处操纵市场的主要执法依据是证券法第七十七条、第二百零三条,《期货交易管理条例》第四十条、第七十一条,刑法第一百八十二条,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》。此外,证监会2007年制定的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》虽为内部文件,实践中一直发挥着重要作用。另据了解,操纵市场刑事司法解释也在紧锣密鼓制定中。

操纵市场行为的类型

首先,从操纵手段看,能够人为影响证券交易价格或交易量的手段,不外乎两种,即“实际买卖或者申买申卖”的交易型手段,与“生成与发布信息”的信息型手段；前者称为交易型操纵,后者称为信息型操纵。交易型操纵又分为“实际成交的操纵”与“不实际成交的操纵”,前者可再分为“真实交易操纵”(包括连续买卖、联合买卖)与“虚假交易操纵(相对委托、洗售或者称对敲、对倒),后者主要指虚假申报(虚假申买申卖)。信息型操纵有三类:一是“蛊惑交易”(散布流言与不实资料),二是“抢帽子交易”(scalping),三是“操控信息生成与发布”(信息操控型操纵)。

其次,从操纵时间与时点看,分为持续时间较长的“老庄股操纵”与快进快出的“短线操纵”,后者又分为操纵开盘价、做尾盘与盘中操纵。

再次,从操纵目的看,分为“直接获利型”操纵(做多或者做空)与“特定目的”操纵,后者的特定目的包括股份增发、股票质押、股权激励、对赌、防止退市、收购、维护基金净值等。

最后,从操纵结果看,分为“成功操纵”与“意图操纵”,前者要求对证券交易价格或者交易量发生实际影响且达到了相当程度,才可认定；后者则只要求有操纵意图并实施了操纵行为即可,不要求价量影响,也不要求行为人获利或者给他人造成损失。在风险社会的预防主义理念下,欧盟、美国等法域已把“意图操纵”也即行为犯纳入打击范围,我国证券法(2015年修订草案)第九十四条的“意图影响”旨趣同之。

操纵市场违法的趋势

一是操纵主体机构化、职业化、共同化。机构化,是指越来越多地以私募基金作为主体、平台或者通道实施操纵,比如泽熙投资、创世翔、国贸盛乾等案件。职业化,是指出现了一些把操纵市场作为盈利模式、连续多年不断实施同类违法行为的情况,比如唐汉博案、任良成案。共同化,是指与内幕交易一般是单打独斗的情况不同,不少操纵案件系多人分工配合、共同实施,比如涂忠华等5人案、黄信铭等6人案。

二是操纵时间短期化与反执法周期化。从个案看,呈现出快进快出的短期化特点,数年前曾经猖獗一时的“三高一长”(高比例持仓、高比例对倒、高比例交易、操纵期间长达数年)已基本绝迹。从整体看,呈现出较明显的反执法周期特征,违法者在努力寻找立法、监管与执法的薄弱地带。

三是操纵手段综合化、隐蔽化、智能化。综合化,是指使用单一操纵手段的案件已如凤毛麟角,绝大多数案件系多种操纵手段同时、叠加或者交替使用,比如陈国生案、沈昌宇案、鲜言案等等。隐蔽化,是指涉案账户关联与交易控制关系越来越隐蔽难查。智能化,是指使用新的计算机与网络技术,比如使用报撤单软件实施虚假申报、利用程序化交易实施“幌骗”操纵。

四是操纵目的多元化。不以直接获利为目的的“特定目的”操纵越来越多。

五是操纵范围拓展化。新市场、跨市场、跨境操纵案件均已开始出现。

交易型操纵

联合买卖、相对委托。由于操作不易且违法性比较明显,使用这两种手段的情况不多。虽然“多点合谋”“松散型联合操纵”一度引起较多关注,但近年似乎并无认定案例。

洗售(自买自卖,自成交)。涉及洗售的案件数量不少,但是,由于违法性过于明显,单独或者主要使用此种手段的案件数量不多,大多数案件中表现为一种辅助性手段,比如唐汉博案。根据交易规则,并不排除存在一些合理合法的被动自成交情况,尤其是期货市场的交易,但也的确有行为人刻意压低自成交比例打擦边球。

连续买卖。是主流操纵手段,短线游资“敢死队”模式前几年占据了操纵案件半数以上。近年对这种模式的违法性认识不一,案件数量下降。不过,2017年6月公布的“温州帮”马永威等操纵福达股份案再度引人瞩目。同时,在较长期间内主要通过连续买卖实施操纵的个案依然存在,比如2017年4月公布的朱康军操纵“铁岭新城”“中兴商业”案。

虚假申报。被广泛频繁使用且容易认定操纵目的。2007年以来,证监会已查处了20余宗,较新的是2017年4月公布的李健案。

幌骗交易。主要出现在金融期货交易中的新生并开始蔓延的操纵手段。美国、日本、新加坡均已有处罚案例。我国有涉嫌以此操纵股指期货的情况,如目前尚无结果的通荷国际案。

信息型操纵

蛊惑交易操纵。根据市场感觉,蛊惑交易应是比较多发的操纵手段,但迄今似乎并无处罚案例。究其原因之一,可能是被“编造、传播虚假信息”、上市公司“误导性陈述”、证券服务机构及其人员“信息误导”三类案件屏蔽或取代了。

抢帽子交易。受罚案件已达20余宗。违法趋势是荐股人与交易操作人分离、分工协作,由公共媒体荐股变为市场名人在大户室、营业部等小范围内荐股,以及普通主体借用、租用、盗用分析师名义荐股。特殊主体限制,使得有些获取巨额收益、被央视多次曝光的行为人逍遥法外。此外,根据欧盟、德国的规定与美国的判例,如果发布报告同时披露仓位与交易情况,是否就可阻却违法性,也值得研究。

与上述两者相关的是对积极做空(Activist　Short-Selling)的认识。“浑水、香椽”等积极做空机构近年一度横扫美国中概股、港股。香椽积极做空恒大,被香港执法机构认定为披露虚假及/或具误导性的资料以诱使他人进行交易的市场失当行为。美国监管机构的主流观点则认为积极做空是监管帮手,并无执法动作,一个有趣的案例是2015年SEC　v.　Craig,被告使用浑水、香椽公司标示与极为类似的推特用户名,编造发布上市公司利空信息,被认定为散布虚假误导性信息操纵股价。中国证监会曾在2013年回复中能兴业问询的函件中,委婉表达了对积极做空的折衷看法。随着A股市场融资融券、股指期货之外股票期权等做空工具的丰富,以及网络自媒体影响力的增强,相应执法问题会逐步凸显。

操控上市公司信息生成与发布型操纵。这是近年新出现的私募机构与上市公司控股股东、实际控制人合谋,前者以连续买卖等交易型手段,后者通过动议、策划、磋商、实施并购重组、高送转等热点事项,操控公司相关信息的生成与发布,共同推高股价实施高位减持。最典型的当属徐翔操纵13家上市公司股价刑事案,以及此前作为预热的上海永邦操纵“宏达新材”行政处罚案。不过,近期公布的碟彩资管与恒康医疗实际控制人合谋操纵案,并无交易手段配合,引发了业界关于如何认识与合法操作监管层曾积极倡导的“市值管理”的困惑,而操纵、信息披露违法与内幕交易行为的交织,使案情更加复杂。

多方面的新型突破

首例特定目的操纵案。即2014年证监会公布的浙江恒逸集团为实施定向增发操纵“恒逸石化”股票案。其实,近年股份增发、股权质押等领域多发的特定目的操纵并未引起足够重视。一些上市公司实际控制人喊话员工“兜底增持”,也不乏特定目的操纵之嫌。

首例利用技术优势操纵案。2017年6月,伊世顿操纵期货市场刑事案一审宣判,被告利用以逃避期货公司资金和持仓验证等非法手段获取的“交易速度优势”,大量交易股指期货主力合约获取了巨额收益。

新市场操纵。首例操纵债券交易案——2012年陈玉璟案,首例操纵ETF案——2015年东海恒信涉嫌操纵案,首例利用融券交易操纵市场案——2015年金建勇案,首例操纵新三板挂牌公司案——2015年“中山帮”冼锦军案。

跨市场操纵(跨期现)。2014年“橡胶RU1010”期货合约操纵案,2015年“甲醇1501”期货合约操纵案。

跨境操纵。首例跨境操纵市场案——2017年唐汉博操纵沪股通“小商品城”案。

（转载：中国普法网）