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界面新闻记者 | 董林杨（实习） 张晓云
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近日，中国裁判文书网公布一则财产损害赔偿纠纷案件的二审判决书。2021年，七旬老太高某霞购买了152万元的基金产品。到2023年3月，亏损达28.77万元。
在此期间，高某霞将理财产品代销机构中国银行番禺支行告上法庭。高某霞提出诉讼请求：中国银行番禺支行赔偿因未尽审慎告知等法定适当性义务导致其被动投资产生的财产损失28.77万元。
但一二审法院并未支持高某霞。法院认为，高某霞作为完全民事行为能力人，应清楚购买、赎回基金的风险，其自主购买、赎回案涉三只基金，因此造成的亏损应自行承担。
综合一审二审双方描述，本案的焦点问题是投资者合格适当性和投资损失认定，投资者高某霞是否自主决定购买与其风险测评能力相匹配的案涉基金产品。一审中高某霞并未卖出案涉基金，投资损失由何而来？二审时高某霞已卖出，法院为何并不支持该投资损失认定？
在七旬老太的描述中，她到了银行线下网点，网点工作人员使用其手机银行操作的个人客户风险测评和购买案涉3个基金产品。但老太无法举证证明该情况，仅能证明到了线下网点，承担了举证不利的责任。
老年人购买高风险金融产品格外受到外界关注。对于金融机构和行业而言，从关爱老年人金融需求的角度出发，还有哪些方面可以改进？
七旬老太花买基金亏损超28万元
2020年8月4日，高某霞通过中国银行手机银行进行个人客户风险测评，评定为C3平衡型：中等风险承受能力，即风险偏好和承受能力中等，在任何投资中，为获得一定的收益，愿意承受市场平均风险和一定程度的本金损失。
2021年4月22日，高某霞通过中国银行手机银行购买36万元“A价值臻选混合”基金；同年6月23日，高某霞通过中国银行手机银行分别购买80万元“B优质企业混合A”基金和36万元“慧投组合申购”基金。
“A价值臻选混合”和“B优质企业混合A”基金均属于R3中等风险型产品，而“慧投组合申购”基金是由9种产品在内的组合，其中4种属于R3中等风险产品外，其他5种均为R1低风险或R2中低风险产品。
截至该案一审开庭时即2023年3月8日止，高某霞未赎回上述3个基金，其手机银行页面显示上述3个基金损失为287685.08元。
法院一审驳回高老太全部诉求
法院一审认为，本案存在两个争议点。一是2020年8月4日，高某霞通过中国银行手机银行进行个人客户风险测评是其自行完成，还是由中国银行番禺支行的工作人员操作完成。
二是高某霞购买的案涉3个基金产品在购买时是否需进行录音录像，高某霞购买案涉3个基金产品是否由中国银行番禺支行的工作人员使用高某霞的手机代其操作。
一审法院认为，高某霞以财产损害赔偿纠纷为由向中国银行番禺支行主张赔偿责任，其诉讼请求获得支持的前提是必须符合侵权责任的四个构成要件，即行为人从事了民事违法行为、造成了他人财产或人身损害的事实、违法行为与损害后果之间具有因果关系、行为人主观上有故意或过失的过错。
本案中，首先，关于中国银行番禺支行在向高某霞销售案涉基金产品过程中是否存在过错的问题。第一，高某霞现有证据不足以证实是中国银行番禺支行的工作人员使用其手机银行操作的个人客户风险测评和购买案涉3个基金产品。
因为从高某霞多年以来的风险测评情况来看，在2020年8月4日以前的多次测评中，高某霞的测评结果有激进型、进取型、稳健型、平衡型等多种类型，特别是在2020年4月15日至2020年8月4日测评也为平衡型，因此2020年8月4日的风险测评结果为平衡型并不出奇。而且通过手机银行进行风险测评和购买案涉基金产品均需要使用用户名和密码进行登录后进行，非高某霞本人无法完成。
因此不能得出2020年8月4日高某霞的风险测评以及购买案涉基金非本人操作的结论，特别是“慧投组合申购”基金，高某霞曾于2021年4月22日购买并于同年6月10日获益后赎回，本次购买是高某霞第二次购买。
第二，本案中，高某霞购买案涉3个基金均是通过手机银行完成，无需在营业网点全过程录音或录像。
第三，案涉基金均是高某霞通过手机银行购买，而手机银行系统已经告知具体基金的名称、类型、风险等级、累积净值和近期波动等事项，相关的签署文件和系统提示也显示高某霞知晓其风险能力评估结果，以及高某霞购买的基金产品与其风险类型不匹配时系统有予以提醒，再结合高某霞以往投资经验，高某霞清楚知晓案涉基金产品存在亏损风险，即中国银行番禺支行在推介销售案涉基金产品的过程中已经履行了了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者义务。因此中国银行番禺支行在本案中不存在过错。
其次，高某霞至今并未售出案涉基金，案涉基金的市值仍在波动中，高某霞是否遭受损失及损失的具体金额无法确定。
综上，高某霞自主决定购买与其风险测评能力相匹配的案涉基金产品，由此产生的收益和风险理应由其自行承担，高某霞的主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
法院一审驳回高某霞的全部诉讼请求。案件受理费4998.93元，由高某霞承担。
老太上诉请求驳回原审判决
高某霞不服一审判决，提出上诉，请求撤销原审判决，改判中国银行番禺支行赔偿因未尽审慎告知等法定适当性义务导致高某霞被动投资产生的财产损失28.77万元；本案一审、二审案件受理费由中国银行番禺支行承担。这一次，高某霞在庭审前卖出了案涉基金。
法院二审审理查明的事实与原审查明事实一致。
二审法院认为，本案争议的焦点问题为中国银行番禺支行应否对高某霞购买案涉三只基金的亏损承担赔偿责任。高某霞购买案涉三只基金均是通过手机银行完成，根据规定无需在营业网点全过程录音或录像；手机银行系统已经告知具体基金的名称、类型、风险等级、累积净值和近期波动等事项，相关的签署文件和系统提示也显示高某霞知晓其风险能力评估结果，以及高某霞购买的基金产品与其风险类型不匹配时系统有予以提醒，即中国银行番禺支行在推介销售案涉基金产品的过程中已经履行了相应告知义务。
高某霞通过手机银行进行风险测评和购买案涉基金产品均需要使用用户名和密码进行登录后操作，高某霞提交的证据也不足以证明是中国银行番禺支行的工作人员使用其手机银行操作进行风险测评和购买案涉三只基金产品。
高某霞作为完全民事行为能力人，应清楚购买、赎回基金的风险，其自主购买、赎回案涉三只基金，因此造成的亏损应自行承担。高某霞上诉请求中国银行番禺支行赔偿其经济损失，理据不足，本院不予支持。
综上所述，高某霞的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。法院二审判决驳回上诉，维持原判。
投资者适当性和投资损失如何认定？
综合一审二审双方描述，本案的焦点问题是投资者合格适当性和投资损失认定，投资者高某霞是否自主决定购买与其风险测评能力相匹配的案涉基金产品，一审中高某霞并未卖出案涉基金，投资损失由何而来？二审时高某霞已卖出，法院为何并不支持该投资损失认定？
投资者适当性和投资损失认定是这类金融案件中经常遇到的关注焦点。本案中，在本案七旬老太的描述中，她是到了银行线下网点，银行网点工作人员使用其手机银行操作的个人客户风险测评和购买案涉3个基金产品。但老太无法举证证明该情况，仅能证明到了线下网点。
与此同时，七旬老太并不是第一次购买相关公募基金产品。作为一个曾经投资过类似风险等级的基金并获益卖出的投资者，在此次投资亏损后以投资者合格适当性为由起诉并未获得法院支持。
对此，上海正策律师事务所魏峻军律师向界面新闻表示，根据“九民纪要”第74条“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任”，建议在可能的情况下，将基金管理人和销售方列为共同被告。
他表示，在同一案件中审查投资者适当性有如下几个好处：一是有利于法院审查基金合同的损失是否已经确定，避免销售方以损失不确定为由当庭抗辩；
二是有利于能扩展投资者适当性的审查内容。投资者适当性属于缔约过失责任，如果产品方没有参与诉讼，就夸大宣传、虚假陈述这块很难让法院审查清楚，可能会让投资人承担举证不利的后果；
三是管理人是投资者适当性义务最终的承担主体，理论上在确定责任方面存在先后。
“因此，如果基金合同约定仲裁，个人建议还是先行仲裁，再前往法院起诉销售方。当然，也有极个别先行起诉销售方获得支持的个案，此类案件相对较少，不宜将个案情况认定为普遍现象。”魏峻军表示。
建议提高对特殊人群的保护
老年人购买高风险金融产品，在投资亏损后可能会影响到一个大家庭的财务状况，或者是影响到老年人之后的养老生活。因此格外受到外界关注。对于金融机构和行业而言，如果从关爱老年人金融需求出发，还有什么地方可以改进？
魏峻军指出，在目前法律法规、监管机构没有特别规定之前，希望销售机构对特殊人群履行投资者适当性义务时，能够制定公司级别的规定。提高对特殊人群的保护，虽然减少了一些业务，却可以在激烈的市场竞争中形成差异化的品牌口碑。
他表示，首先，对于产品评级标准，我们国家目前没有明确的法律或者规章予以规定，产品方或销售方确实有权利自行确定产品风险等级。在实务中，存在个别管理人将流动性非常欠缺的非标债，标注为“R2”（中低风险）的。
第二，投资人举证时处于不利地位。在产品销售时，销售人员往往在“双录”前进行宣传推介，甚至指导填写风险评测问卷，这些事实在诉讼时投资人往往难以举证。
第三，损失确定的两难。如果不提交赎回申请，产品的损失无法确定，诉请很可能被驳回；如果在诉讼中申请赎回，可投资的底层存在股票标的，可能会存在较大波动。“如果后续净值大幅上扬，如何确定损失与所谓的侵权行为之间的关系呢？”
最后，根据“九民纪要”及相关监管规定，管理人是投资者适当性最终承担者。通常而言，应当共同起诉列为被告，或者先提起对管理人的诉讼/仲裁，再追求销售机构。