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本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请全国优秀法官、上海法院审判业务专家、“邹碧华式的领导干部”，上海金融法院综合审判二庭庭长、三级高级法官——符望为我们解析办理金融案件需要注意的4个问题。
金融是货币流通和信用活动以及与之相联系的经济活动的总称。由金融活动引发的纠纷中，既有比较简单的借贷纠纷，也有涉及复杂金融产品，比如金融衍生品的纠纷。
金融审判是金融与法律交叉的领域，需要法官具备一定的金融专业知识。金融纠纷的妥善处理，需要法官从不同的维度去检视案件中的事实与法律问题。接下来要谈的4个问题，同时也涉及检视案件的4个维度，每个维度之中都蕴含了双重视角，即事实查明与法律适用、金融司法与金融监管、财会思维与法律思维、一般举证原则与特殊举证规则。
01
查明事实是适用法律的基础
查明事实是案件审理的基础，基础确立之后，才能适用法律。“欠债还钱”是规则也是常理，无需学习高深的法律理论也能够知晓和理解。而是否存在借款、款项如何交付、是否预扣利息等，则属于事实问题。
法律适用是对规则的运用，规则代表着价值判断，有时无法做到十全十美，只能是利弊取舍。用规则解决一个问题的同时，有时还可能产生另一个问题，这就使得规则的适用容易被攻击和批评。比如，公司对外担保的效力有关判断规则的变化，就反映出公司对外意思表示制度在公平与效率之间的取舍。笔者的体会是，在许多案件中，能通过事实认定解决的问题，不要上升到规则利弊层面，因为后者面对的争论不会停止。
因此，准确查明事实对得出正确裁判结论至关重要。
查明事实的技术，需要在审判实践中学习揣摩。有的案件证据较为详实，比如有详细的合同、履行单据等，这些案件的事实查明工作相对容易。而在一些案件中，由于当事人、证人不出庭等原因，已有客观证据又不足以让法官形成内心确信，法官就只能根据经验法则等去推测事实。当所认定的法律事实与客观事实不一致时，就会导致裁判结论的偏差。
例如，在一起财产保险合同纠纷案中，车主（原告）的儿子陈某三更半夜驾车撞隔离栏翻车，两小时后报警并离开现场自行前往医院就医。被告保险公司以陈某可能存在酒驾为由拒绝赔偿，而原告称陈某未及时报警是因撞车后在事故地点旁边的树丛中昏睡了两小时。原告还提供陈某的就医记录，医生检验记录如下：神清，精神可，步入诊室、双侧前臂见多处挫伤伴红肿……最后经X射线检查，结论为“左肘关节诸骨未见确切骨折及脱位征象”。
该案一审判保险公司败诉，一审裁判主要理由是生命权高于财产权，所以陈某可以违反合同约定离开事故现场去及时就医。这一规则本身并没有错，然而，规则的正确适用是建立在准确查明事实的基础上的，如果未准确查明事实而直接适用规则，则可能导致裁判结论的偏差。
该案二审过程中，合议庭发现就医记录存在疑点——如果真如原告所述陈某撞车昏睡，则医生极有可能会要求陈某进行脑部CT检查，而不仅仅是X光检查。合议庭遂要求陈某本人到庭作证，经过询问，发现陈某陈述前后矛盾，无法自圆其说。且保险公司在二审中提交的新证据也表明，在陈某称其昏睡的两个小时中，其拨打和接听了十余个电话。据此可判断原告及陈某完全在撒谎，为此二审直接改判保险公司胜诉。
该案反映出事实问题对于裁判的基础性意义，仅通过对认定事实的改变就可以纠正一审裁判结论的偏差，而无需深入法律适用这一层次，去考虑弃车逃逸条款的定义及效力问题。
02
金融司法与金融监管应协同善治
金融监管与金融司法有所不同。司法讲究法律的可预期性，因此注重维护合同的效力，但监管规则需要根据市场的变化而灵活变化。在加强金融监管的背景下，有的司法判决以某些交易违反监管规定为由而宣告合同无效，引发了一定争议。
一、新规则适用应注重“新老划断”
许多新出台的监管规则，比如资管新规，通过设定过渡期等进行“新老划断”，以实现对存量业务的妥善处理，这是维护市场稳定的需要。
司法解释适用于正在审理中的纠纷，而这些纠纷所涉及的合同往往形成于多年以前，因此，司法解释在一定程度上具有了溯及既往的效力。当新规则，尤其是效力判断规则通过司法解释确立时，多年前所签订合同的效力可能会据此被否定，从而导致市场“猝不及防”，市场参与主体可能要为其当时没有预料到的规则买单，这是在适用新规则时应考虑的问题。
二、金融监管要求应区分对待
在许多国家，金融是受到强监管的交易活动，因为其巨大的风险不仅可能使交易者遭受损失，还可能让所有人一起买单。但即便是强监管，针对不同业务，力度会有所不同。
有的监管规则对某类业务明令禁止，比如不能在未经批准的情况下开立银行吸收存款，这可能会导致合同效力的变化。有的监管规则只是要求在交易中履行某类义务，比如披露义务、备案义务，此类监管规则并不一定会直接导致相关合同无效。实践中可以通过补充履行披露、备案等义务来完成监管要求，或者由监管处罚达到监管目标。比如，国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》第二十九条明确：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”
三、避免公司治理成本、监管成本过多外部化
我们在审判实践中发现，一些金融活动受到否定性评价，是由金融机构内部治理不完善、监管不到位引起的。当规则有变时，司法裁判紧跟监管直接宣告某些交易、条款无效，并让债权人、投资者承担损失，这就相当于把这些公司治理成本和监管成本进行了外部化。而且由于司法天然的滞后性，当法院认定某类合同无效时，这类合同在市场上往往已是“遍地开花”，因此“杀伤力”较强，需要慎重对待。
金融交易是与风险打交道的活动，许多利率变化、违约风险等市场风险可以通过各种金融工具对冲，但是突如其来的法律风险很难对冲。如果这种法律风险经常出现，市场主体就容易遭受损失并逐渐失去信心，降低投融资交易的积极性，进而导致市场萎缩、就业萎靡，这样一来就相当于产生了看不见的成本。有的时候，看不见的成本比看得见的成本要更高。
03
运用财会视角、思维
进行事实查明和法律判断
法官如果具备宏观经济、金融市场、银行管理、公司金融、会计学等多方面、多领域的知识，处理金融案件会更加得心应手。
例如，银行发行的资本债的减记，涉及到巴塞尔协议规定的银行风险管理，这是以银行资产负债表以及其他各种财务指标为基础的，而不是债券说明文件中突发奇想随意约定的。
又如，民法典中对于无追索权和有追索权保理的规定，虽然都是保理业务，但对于应收账款原债权人，其资产负债表的变化是完全不同的。一种是资产的出售，而另一种则是将其视为借贷的担保。
用财会视角看问题，有助于在案件审理中查清事实。
例如，原、被告双方经常会对是否收到货物发生争议。这一简单事实，在双方均诚信的情况下，有时还需要法官花费大量时间去查明，比如审查签收单据、签收人身份、签收人与当事人的关系等等。有的企业缺乏诚信，就会在法庭上扯皮。
法官如果运用财会思维，要求双方企业立刻提交相关会计报表，许多事实问题就能迎刃而解。因为收货、退货等许多事实，都在会计报表中得到记载和反映，这是会计准则的要求。要想全部编造，也不是短期内就能完成的。
金融案件亦是如此，一笔款项的交付，其性质究竟是“股”还是“债”，是容易发生争议的问题，特别是在存有“阴阳合同”的情况下。而接受款项一方的资产负债表，则可以作为辅助法官判断的一个重要因素。
笔者的感觉是，资产负债表对于金融机构比较重要，许多阴阳合同、各种混淆性质的约定，目的就是为了在“出表”与“不出表”之间做手脚。一项资产、负债在不在资产负债表当中，会引发资产负债率、资本充足率、风险权重计量等指标的变化。金融机构为了满足监管或考核要求，就会在“表内”“表外”做文章，这也是审判实践中出现许多奇怪交易的原因。
应当注意的是，财会的视角与法律的视角并不完全相同。在金融活动中，金融监管、会计、法律、税收基于各自不同的目标而对同一问题会有不同的认定，比如金融监管更关注金融活动的经济实质，法律则关注外在交易形式，而会计制度奉行“实质重于形式”原则。
以“股”与“债”的区分为例，法律人的思维中对于“股、债二分法”根深蒂固，有时很难应对金融市场的灵活性。而在公司金融与会计中，有“像股的债”（永续债），也有“像债的股”（优先股），还有更多的投资工具比如可转换债、可交换债等等。
《企业会计准则第37号——金融工具列报》对金融负债和权益工具的区分作出了相关规定。这样更能灵活地反映企业的投资特征，有时也能使企业在税收上得到优惠对待（视为债则享受税盾优惠）。
这种会计的记载，与法律人的固有思维并不一致，但如果我们不去了解这种会计记载，随意把所有的融资行为都判断为股或者都判断为债，就容易产生偏颇。比如，只要认定存在回购约定，就通通判断为债，有所失当，因为许多股权投资嵌入了期权特征。
04
善用“书证提出命令”
解决内部关系举证难题
打破刚性兑付之后，金融市场中权益投资日益兴盛，无论是交给资产管理人进行投资，还是作为公司股东出资由公司高管管理，都涉及经济学上的委托代理问题，或者说是法律人经常提及的信义义务问题。
由于所有权和控制权的分离以及信息的不对称，代理人牺牲委托人利益使自身利益最大化的情况经常发生，甚至可谓“明目张胆”。投资者作为利益受损的委托人，有时希望通过诉讼获得救济，却很难胜诉，其中一个关键原因就在于无法取得相关证据。
这是因为，委托人作为外部人，很难拿到内部人违反合同甚至违反法律的证据，来证明公司高管关联交易掏空公司、基金经理人投资给自己的关联公司等等。
此类内部关系的处理，与外部关系比如借贷类债权法律关系，在证据法规则方面有所不同。债权法律关系的举证相对简单，主要是付款、还款记录。而权益类投资出现问题时，究竟是市场原因还是决策原因，抑或是管理人违反忠实义务的原因，受损害方难以掌握，也很难证明。在存在投资嵌套的情况下，取得证据更是难上加难。
对于这种“取证难”的现象，一些司法管辖区通过证据披露规则将举证义务加诸律师，形成双方“摊开来打明牌”的制度设计，一方可以通过法律的威慑迫使对方交出对其不利的证据。代理律师负有义务披露这些不利的证据，如果其客户拒绝并隐藏证据，则律师必须辞任该案代理人，否则将可能因违反律师守则而面临处罚。
目前我国民事诉讼中实行“谁主张谁举证”的原则，但也试图通过一些制度安排，来解决此类内部关系中的举证难题。例如，2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第45、48、95条明确规定：人民法院可以责令当事人提交书证，可以根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。当事人无正当理由拒不提交的，可以作出对其不利认定。
法官能否熟练掌握与运用这些规则，对于权益投资中的各方责任认定非常重要。许多投资失败的案例，看似是由于市场风险，实则非也。如果能够获得管理人的投资决策委员会材料及会议记录，就可以知道管理人是否勤勉尽责，以合理判断管理人责任的有无及大小。
结语
金融纠纷的妥善处理，涉及防范化解金融风险这一金融工作的根本性任务，而这对法官的司法能力提出更高的要求。微观上要通过个案裁判解决当事人之间的投融资纠纷，清理债务；宏观上要通过司法规则的树立以促进习近平总书记强调的金融机构健康，包括公司治理、内控体系、复杂金融产品交易清算以及重要金融基础设施健康。有鉴于此，本文针对办理金融案件中一些问题提出了一些粗浅的思考与建议，与大家共勉。
作者介绍
符望，复旦大学法学硕士，伦敦玛丽皇后大学法律与金融理科硕士，现任上海金融法院综合审判二庭庭长，三级高级法官。获评全国优秀法官、上海法院审判业务专家等。曾审结光大证券公司证券及期货内幕交易案，该案为我国内幕交易行为人承担民事赔偿责任的首例案件，获得广泛好评。2011年至今，承办的多起案件分别入选上海法院“四个一百”示范庭审、精品案例、优秀裁判文书等。参与起草《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》，发表学术论文50余篇，多次参与最高人民法院、上海市高级人民法院等重大招标课题。
来源丨上海市高级人民法院
作者丨符望
责任编辑丨张巧雨
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